La garantía de la supremacía de la Constitución y la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas a luz de los principios rectos de la justicia constitucional dominicana. 

La supremacía constitucional en RD.

De entrada debemos precisar, si la Constitución dominicana contiene alguna disposición que establezca el rango normativa de la Constitución? En tal sentido la respuesta es afirmativa ya que. Si, el artículo 6 de la Constitución Política dominicana define el rango normativo de la Constitución Política frente a las demás normas del ordenamiento jurídico. La norma dispone: “Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.”[1]

Este artículo constitucional permite señalar que el sistema jurídico dominicano se rige bajo el principio de la supremacía constitucional. En virtud de aquél, todo el orden jurídico de la sociedad política se estructura a partir de la Carta Fundamental. La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento. Sobre este principio estableció el TC dominicano en la sentencia TC/0014/12 que: “El juez constitucional al ejercer el control preventivo deberá necesariamente velar por la supremacía constitucional, pues es la Ley Fundamental la que le otorga validez interna al tratado, de ahí que esté llamado a realizar un control profundo y riguroso, sobre la base de un cuidadoso análisis a la luz de la Constitución y de todo cuanto pudiera brindar certeza, sobre todo ante las consecuencias que tendría el que lograse ingresar a nuestro ordenamiento jurídico interno un tratado inconstitucional.” Esta decisión ya es en el contexto del control preventivo de los tratados internacionales, ya en otro ámbito y refiriéndose al mismo principio precisó en la sentencia TC/0037/12 que: “Para garantizar la supremacía el constituyente adoptó el control de constitucionalidad estableciendo que: “Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional la protección de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”.” Este principio de supremacía constitucional tiene varias consecuencias dentro del ordenamiento jurídico. Primero, existe un deber de sujeción del orden jurídico restante frente a las disposiciones constitucionales. Segundo, la Carta Política es la fuente primera del sistema de derecho interno, y por tanto las formas y procedimientos de producción normativa se hallan regulados en la propia Constitución. Tercero, las autoridades y los particulares ya no solo se hallan sometidas al derecho positivo, sino que especialmente hay una sujeción a la Constitución Política, particularmente en la aplicación directa e inmediata efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. De este modo, la supremacía normativa de las normas constitucionales se erige en un principio clave para la concreción del catálogo de derechos fundamentales y la efectividad de los demás derechos consagrados en la Carta Fundamental.

Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía apuntan no sólo al reconocimiento de una norma jurídica como piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes públicos, sino que legitima además las normas jurídicas que se expidan congruentes con ella.[2]

El principio de supremacía constitucional y su relación con la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas.

El Tribunal Constitucional dominicano ha establecido una doctrina objetiva en cuanto a la protección de los derechos fundamentales se refiere, en tal sentido precisó en su sentencia TC/0007/12 que: “Tal condición sólo se encuentra configurada, entre otros, en los supuestos: 1) que contemplen conflictos sobre derechos fundamentales respecto a los cuales el Tribunal Constitucional no haya establecido criterios que permitan su esclarecimiento; 2) que propicien, por cambios sociales o normativos que incidan en el contenido de un derecho fundamental, modificaciones de principios anteriormente determinados; 3) que permitan al Tribunal Constitucional reorientar o redefinir interpretaciones jurisprudenciales de la ley u otras normas legales que vulneren derechos fundamentales; 4) que introduzcan respecto a estos últimos un problema jurídico de trascendencia social, política o económica cuya solución favorezca en el mantenimiento de la supremacía constitucional.” Es en tal sentido que el TC, en principio ha establecido como requisitos para la admisibilidad del recurso de revisión de amparo, la especial trascendencia y relevancia constitucional, por lo que ha adoptado como jurisprudencia constitucional el criterio objetivo para la admisibilidad de los mismos. Por otro lado consideramos, que en caso de que se vean en conflicto mandatos de carácter constitucional vs derechos fundamentales de manera excepcional pudiese el TC avocarse a tutelar los derechos fundamentales en detrimento de las directrices constitucionales, esto es pues porque pudiese darse que los derechos fundamentales estuviesen tutelado por alguna norma adjetiva que tutelara mejor los mismos es entonces la obligación de aplicar la norma adjetiva por encima de la propia constitución, este principio lo tenemos contenido en el art.7.5 de la LOTC cuando reza; “Favorabilidad. La Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental. Cuando exista conflicto entre normas integrantes del bloque de constitucionalidad, prevalecerá la que sea más favorable al titular del derecho vulnerado. Si una norma infraconstitucional es más favorable para el titular del derecho fundamental que las normas del bloque de constitucionalidad, la primera se aplicará de forma complementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección. Ninguna disposición de la presente ley puede ser interpretada, en el sentido de limitar o suprimir el goce y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales.” En este mismo orden ha dicho el TC dominicano en su sentencia TC/0011/12 que: ““El conflicto surgido (…) debe resolverse de conformidad con los principios de mayor efectividad de los derechos fundamentales y de armonización de las normas constitucionales. El intérprete debe garantizar el mayor radio de acción posible al ejercicio de los derechos fundamentales y preferir la solución que, en la sopesación de valores o derechos constitucionales contrapuestos, no sacrifique su núcleo esencial, atendidas la importancia y la función que cada derecho cumple en una sociedad democrática (…) . [3] No obstante, para demostrar incluso que puede el tribunal constitucional o el poder judicial que pueden adoptar la medida de la tutela efectiva de los derechos fundamentales inobservando el principio de supremacía constitucional, demos observar el criterio adoptado por el TC dominicano en su sentencia TC/0073/13 en tal sentido precisó que; “No obstante, el tribunal es de criterio que una correcta aplicación y armonización de los principios de efectividad y de favorabilidad, consagrados en los numerales 4) y 5) del artículo 7 de la Ley No. 137-11, pudieran, en situaciones muy específicas, facultar a que este Tribunal aplique una tutela judicial diferenciada a los fines de tomar las medidas específicas requeridas para salvaguardar los derechos de las partes en cada caso en particular”[4] de lo que se infiere que el TC puede inobservar el principio de igualdad en ciertos casos, fuera de las excepciones previstas en la propia constitución. Para finalizar, en base a la función esencial del Estado dominicano (Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.)[5] Válidamente puede el TC y el Poder Judicial optar por la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales inobservando mandatos de carácter constitucional, y no con ello se pudiese establecer una infracción a la propia constitución, esto es haciendo uso de principios como el de razonabilidad y proporcionalidad ya muy desarrollados por la doctrina constitucional mas autorizada y el TC colombiano.

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[1] Art.6 de la constitución de República Dominicana.

[2] Sentencia C-1290 de 2001. Corte Constitucional de Colombia

[3] Sentencia TC/0011/12 del Tribunal Constitucional dominicano.

[4] Sentencia TC/0073/13 del tribunal Constitucional dominicano.

[5] Art.8 de la Constitución dominicana.

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Estado de cosas inconstitucional, empleado por el Tribunal Constitucional dominicano en la sentencia TC/0168-13

Estado de cosas inconstitucional, empleado por el Tribunal Constitucional dominicano en la sentencia TC/0168-13.

Introducción.

En el siguiente trabajo analizaremos el concepto de estado de cosa inconstitucional, empleado en primer termino por el tribunal constitucional federal alemán, al igual que la Corte constitucional de Colombia en diversas sentencias, en tal sentido analizaremos el concepto del termino el alcance dado y los efectos irradiante que se desprenden del mismo respecto a los derecho fundamentales y su función de tutela y garantía. Por ultimo veremos como fue mal empleada dicha doctrina por el TC dominicano en la sentencia 168-13.

Antes de adentrarnos al análisis de la sentencia 168-13 debes de decir que el ensayo bajo análisis tiene una perspectiva en cuanto a la problemática que se plante cuando hay conflicto de derechos fundamentales entra particulares a tal efecto se sostiene que los derechos fundamentales tienen doble dimensión, por un lado los derechos como derechos de defensa y de protección, la admisión consiguiente de deberes de protección y se explica en la eficacia indirecta de los derechos fundamentales en la forma que la expone el Tribunal Constitucional en la sentencia del caso Lüth. Por otra parte, debemos de establecer que es función esencial del Estado la protección efectiva de los derechos fundamentales (art.8 de la constitución R.D.), en tal sentido como bien se puede colegir del ensayo bajo análisis, Cabe señalar que la admisión de la existencia de deberes de protección basados en derechos fundamentales se deriva del carácter jurídico objetivo de las normas que las enuncian25 y que una de las aportaciones significativas de esta tesis radica precisamente en la relación entre deberes de protección y funciones del Estado. A tal efecto ha puntualizado el Tribunal Constitucional Federal Aleman, que; “El deber de protección del Estado es completo. Él prohibe no sólo - evidentemente- inmediatamente intervenciones estatales en la vida en gestación, sino también ordena al Estado situarse de modo protector y promotor ante esta vida, es decir, sobre todo, garantizarla también ante intervenciones antijurídicas de otros [de terceros]. Los sectores individuales del ordenamiento jurídico tienen que ajustarse a este mandato, claro ésta, según su particular posición funcional”. A tal efecto también a establecido Alexis que; “El deber del Estado se configura debido a que las normas que enuncian derechos fundamentales en cuanto principios u "orden objetivo de valores" rigen para todos los ámbitos del derecho de forma tal que "el Estado está obligado a tenerlas en cuenta tanto en la legislación civil como en la jurisprudencia civil".”[1] En definitiva en el ensayo bajo análisis se observa que, por un lado La diferencia de la tesis del deber de protección con la de Schwabe es que éste reconoce sólo la función de defensa de los derechos fundamentales, mientras que aquélla supone que éstos (todos en su conjunto y res-pecto al Estado) no sólo tienen función de defensa (de abstención) sino de protección activa (positiva). Sin embargo, el punto común de ambas posiciones es que se considera que sólo el Estado es "destinatario" de los derechos fundamentales.

En cuanto a la sentencia 168-13, y la solución pretendida por el TC al conflicto planteado debemos precisar varias cosas, en primer término debemos acotar que la presente sentencia resuelve sobre un recurso de revisión de amparo, ya que el recurrente no fue favorecido en primer grado, es entonces de donde se desprende que el efecto de este tipos de sentencia tiene un efecto inter partes y no un efecto sobre todo el mundo, es decir no debe de ser oponible a tercero ya que afecta garantías constitucionales para un debido proceso. No obstante a lo anteriormente expuesto el TC en su sentencia 0027-12; “En principio, la fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, o sea, produce efecto inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, el valor de cosa juzgada de una sentencia obliga en general a la comunidad, circunstancia que se establece en materia constitucional, por cuanto las sentencias que dicta el Tribunal Constitucional son definitivas e irrevocables y vinculan a todos los poderes públicos y a todos los órganos del Estado.” Sin embargo es criterio doctrinal que, La jurisdicción cumple su cometido” diciendo “el derecho, es decir señalándolo en lo referente a su existencia ,determinando su alcance y aplicándolo a la solución del litigio con fuerza imperativa. El manejo jurídico, con exclusión de criterios políticos, caracteriza la actividad jurisdiccional a través del iura novit curia que le permite el ejercicio soberano de la elección e interpretación de la norma utilizable. Precisamente, tal ceñimiento limita el alcance del fallo sin posibilidades extensivas que lo vinculen a situaciones ajenas al caso y a sus conexidades, ni que lo hagan obligatorio para regir conductas o criterios de los demás poderes públicos para casos futuros.[2] En el mismo tenor, ha establecido Adolfo A, Rivas, que: “L os jurisdiccionales que recaen en causa concreta que les llega por vía recursiva (amparos, hábeas corpus, acciones populares-de acuerdo a la solución contemplada en cada país-) Se trata de una función jurisdiccional a la que llamo “directa” que básicamente estará referida, en lo constitucional, a la descripción del alcance y características del derecho o garantía invocada por el recurrente o su contrario.” A diferencia de esto la constitución dominicana no hace distinción en cuanto a cuales decisiones del TC constituyen precedentes vinculantes, lo que indica que son todas, ahora bien las sentencias en recurso de revisión de sentencias y amparos, no tienen efectos derogativos de algún acto jurídico de efectos general lo que originaria conflicto e inseguridad jurídica al momento de generalizar los efectos de un tipo de decisión como la de la sentencia 168-13, ya que sus efectos son negativos para la protección e los derechos fundamentales y humanos. Por otra parte esos efectos si podrían ser generalizados y tener un efecto egar omnes si las setencias fuese beneficiosa para los titulares de los derechos fundamentales.

En el voto disidente de la magistrada Katia Miguelina Jiménez Martínez, la misma estableció que. “La Corte Constitucional colombiana mediante el auto 244 del veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) justifica la aplicación del efecto inter comunis en la existencia de un estado de cosas inconstitucional, el cual se ha definido a través de los siguientes criterios: “La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afectan a un número significativo de personas. (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar derechos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias autoridades y la adopción de un conjunto complejo y coordinado de medidas; (v) la congestión judicial que genera y generaría que todas las personas afectadas acudieran a la acción de tutela para la protección de sus derechos por idéntica causa.”

Ahora bien, en el presente caso no procedía otorgar efecto inter comunis a la sentencia, puesto que tal como claramente se expone, el objetivo de esta figura es proteger en debida forma los derechos fundamentales, garantizando la integridad y supremacía de la Constitución, situación que tal como hemos abordado en el desarrollo del presente voto disidente no se configura en la especie, en razón de que las medidas tomadas por este consenso no tutelan efectivamente los derechos fundamentales de la recurrente, al dejarla desprovista de la nacionalidad dominicana, deviniendo en apátrida. Por tanto, no existe justificación ni legitimación que permita alterar la regla según la cual las sentencias de amparo tienen un efecto inter partes, ya que en este caso no existe razón alguna para que los efectos del fallo sean inter comunis, pues este se limita a ordenar medidas de carácter provisional que no benefician a la accionante ni a otros en situación similar a la de esta, en la protección efectiva de sus derechos fundamentales.

Así mismo estableció la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia 025-15 que: “Por regla general, los efectos de las providencias que profiere la Corte Constitucional en su labor de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela son inter partes, es decir, que solo afectan situaciones particulares de quienes intervienen en el proceso de revisión. Sin embargo, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte, con estricto apego a la Constitución, también puede determinar o modular los efectos de sus fallos, decidiendo en un caso concreto cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales fundamentales y garantiza su plena eficacia. Haciendo uso de esa potestad, esta Corte ha proferido numerosas sentencias de tutela a las que ha dotado de efectos que tienen un alcance mucho mayor al meramente inter partes, cuando advierte en un determinado asunto que amparar exclusivamente los derechos invocados por quien promueve la acción, sin considerar los efectos que tal decisión tendría respecto de quienes en circunstancias comunes no acudieron a dicho mecanismo, podría implicar el desconocimiento de otras garantías fundamentales. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre comunes).”

Bibliografías:

-          Constitución dominicana.

-          Ley 137-11 organica del Tribunal Constitucional.

-          Sentencia 025-15 corte constitucional Colombia.

-          Sentencia 168-13 TC dominicano.

-          Horizontes contemporáneos del Derecho Procesal Constitucional (Tomo I), Primera Edición mayo 2011, Tribunal Constitucional del Perú.

-          La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, Mijail Mendoza Escalante.

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[1] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Trad. de Ernesto Garzón

Valdés. Madrid: CEPC, 2002.

[2] En Colombia, el sistema concentrado no impide que la justicia ordinaria evalúe el alcance de los derechos fundamentales constitucionales en la acción de tutela o en algunas acciones populares. El sistema mixto en Perú hace convivir el control difuso con el concentrado, si bien en esferas y niveles diversos ; en España la justicia ordinaria tiene vedado el control abstracto de constitucionalidad de leyes, pero puede ejercerlo con respecto a oras normas generales infralegales y lo lleva a cabo con carácter previo si no admite llevar al Tribunal Constitucional la “cuestión de constitucionalidad” que hubiesen planteado las partes. En Argentina, en pleno control difuso, es común que los tribunales superiores o supremas cortes de justicia provinciales concentren en sus manos la resolución de las acciones declarativas de inconstitucionalidad.

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La presunción de constitucionalidad.

1) ¿Cuál es el origen y significado de la presunción legal de constitucionalidad? ¿Es una presunción absoluta? 

En cuanto al origen de la presunción de constitucionalidad la misma tuvo lugar en la apología del judicial review por Hamilton, quien ha señalado como función de los tribunales declarar nulos todos los actos contrarios al sentido de la constitución. Por otra parte, la presunción de constitucionalidad se ha convertido en uno de los más relevantes de la creación jurisprudencial de los órganos que ejercen el control de constitucionalidad. Es entonces, que se hace necesario el agotamiento de la posibilidad de que se permita mantener la disposición impugnada con toda su vigencia, esto implica que, se referirá a aquella decisión que manteniéndose dentro de los límites constitucionales, permita preservar la labor legislativa en lugar de aquella que declare su inconstitucionalidad, y como consecuencia su invalidez. De esta forma se puede combinar el control de constitucionalidad y la supremacía de la constitución que lo justifica con la majestad democrática de la ley.[1] En otras palabras, se armoniza principio de interpretación de la ley conforme con la constitución con el principio de conservación del derecho.

 A partir de la presunción de constitucionalidad, la jurisprudencia estadounidense ha elaborado todo una dogmatica[2] integrada en buena parte por las doctrinas de la duda constitucional, consistente en suponer que el legislador previó sus límites constitucionales y no tiene intención de transgredirlos.

2) ¿La presunción legal de constitucionalidad funciona igual en el Estado legal y en el Estado constitucional de derecho y, en EE. UU., Italia, Francia y República Dominicana?

Consideramos que no, ya que en el Estado legal de derecho no hay jerarquía normativa de manera que una norma contraria a otra no la invalida y como consecuencia mantiene su validez y vigencia, en ese tipo de estados es entonces que la jurisdicción tiene que apelar a mecanismos de ponderación al momento de aplicar una determinada norma. En USA existe el principio de supremacía constitucional de manera que cualquier acto contrario a la constitución puede ser declarado inconstitucional y como consecuencia su nulidad y exclusión del orden jurídico, en Francia no hay controles especiales de constitucionalidad pero en las últimas décadas se ha optado por adoptar términos interpretativos que establezca  que una norma es conforme a la constitución tal y como se puede ver entonces en la constitución francesa del 4 de octubre de 1958 no existe el principio de supremacía constitucional. En Italia por otra parte, la Corte garantiza el respeto a la Constitución por parte del legislador estatal y regional: tal control es desarrollado de forma abstracta –es decir, independientemente de la aplicación de la ley impugnada– en caso de recurso directo por el Estado o las Regiones (art. 127) [3], y de forma concreta en el caso de remisión de la cuestión de legitimidad constitucional por parte de un juez en el curso de un proceso (llamado juicio de legitimidad constitucional en vía incidental). Por otro lado, la Corte debe asegurar el respeto de la Constitución en las relaciones interinstitucionales, desarrollando funciones de tipo arbitral y gestionando – en caso de acusación – situaciones políticas particularmente delicadas. De lo que se deduce que existe una presunción de constitucionalidad implícita. Por último, en nuestro país, tenemos uno de los sistemas más modernos en cuanto al derecho constitucional se refiere, nuestra constitución prevé el principio de supremacía constitucional en su art.6.[4] Por lo que se puede inferir que existe una presunción de constitucionalidad, ya que no es un requisito el control preventivo de constitucionalidad de las leyes, contrario a como pasa con los tratados internacionales previo a su ratificación por la RD.

3) ¿Cómo influye el principio de constitucionalidad en la carga de la prueba y de la carga de la argumentación, los criterios de Perelman y Robert Alexy?

 La presunción de constitucionalidad impone al actor constitucional la carga de la argumentación, es decir el deber procesal de exponer las razones, y motivos por los cuales estima inconstitucional el acto que reclama, actividad que debe de ser suministrada en la jurisdicción constitucional, por otra parte la carga de la prueba se apoyará en los actos que tiendan a comprobar los hechos en los que se apoyan los argumentos del actor. Por otro lado considera Alexis que, la argumentación jurídica puede tener un valor decisivo no solo para la interpretación de una norma jurídica, sino también para la corroboración de validez de una norma,  esto vale también por cuanto hace a las comprobaciones de situaciones de hecho, de esta forma la interpretación de una regla sobre la prueba puede depender de lo que como hecho se encuentra en la fundamentación.

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[1] Canosa Usera, Raul. Interpretación constitucional  y voluntad democrática. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, derecho procesal penal, t. III, Mexico, Porrúa, 2002, p. 2603.

[2] Ronald D. y Nowak, Jhon E. Treatise on Constituvional Law. Substance and procedure, 3ra. Ed. 1999, Vol.5, pp. 245-249

[3] Constitución italiana del 21 de diciembre de 1947. “Art. 127 Cuando el Gobierno estime que una ley regional excede de la competencia de la Región, podrá plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los sesenta días siguientes a su publicación. Cuando una Región estime que una ley o un acto con fuerza de ley del Estado o de otra región lesiona su ámbito de competencia, podrá entablar cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de la ley o del acto con fuerza de ley.”

[4] Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.

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El Derecho de Defensa y la necesidad de una Defensa Publica en un Estado Social y Democrático de Derecho.

El Derecho de Defensa y la necesidad de una Defensa Publica en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Introducción.

En el siguiente articulo nos proponemos analizar de manera principal lo que es el derecho de defensa con sus implicaciones más básicas, esto es orientado hacia la búsqueda de una verdadero Estado Social y Constitucional de Derecho como ha sido configurado en el artículo 7 de nuestra constitución dominicana, en tal sentido veremos que la necesidad de que ese derecho de defensa sea efectivo es un imperativo que se impone desde la misma constitución y desde la misma configuraciones que se le dan a los derechos humanos a través de las cartas y convenciones ratificadas por la República Dominicana. No obstante veremos como esa asistencia letrada proporcionada por el Estado a través de Defensa Publica debe de ser gratuita y no limitada por circunstancias subjetivas de la persona imputada o acusada en un proceso penal.

Derecho de Defensa. Concepto.

Primero tenemos que intentar definir lo que es el derecho de defensa, y como el mismo sería efectivo. A tal efecto entendemos que, en un sentido general, prejuridico y natural el verbo defenderse significa rechazar por si mismo una agresión. La defensa se vincula así a un mecanismo elemental de actividad instrumental necesaria en la lucha por la supervivencia.1

Hay que tener presente que la institución de la defensa ya era conocida en el derecho antiguo. Así por ejemplo, en Grecia, el acusado debía comparecer él mismo aunque era posible la representación por un tercero, y la aportación de dictámenes elaborados por peritos jurídicos especiales. En Roma, por su parte, la defensa se desarrolló en conexión con la institución del patronato. En la época posterior de los emperadores, los defensores se llamaban- avocati- llegando a convertirse en una profesión especial que disfrutaba de determinados privilegios.

Dicho concepto de derecho de defensa extrapolado al ámbito meramente procesal, implicaría que el desarrollo de toda actividad precisa y efectiva para contribuir a eliminar la duda que el ejercicio de la acción penal ha hecho recaer sobre una determinada persona, acusada o imputa de un ilícito, que cuya consecuencia necesaria seria la tutela de su libertad como derecho fundamental, cuando pretende la observancia de las normas que evitan la lesión del propio derecho a la libertad.

Debemos destacar que en las nuevas concepciones que se tienen en el derecho constitucional latino-americano se concibe el derecho de defensa como un derecho fundamental, y en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concibe como un derecho humano inherente a toda persona.

En el proceso penal, frente a la acusación hecha por el Ministerio Publico, el ordenamiento jurídico ha de reconocer necesariamente un derecho de signo contrario, el derecho del sujeto pasivo del proceso, a obtener una tutela efectiva por medio de una adecuada defensa. 2

Defensa Técnica. Concepto.

El derecho a la defensa técnica implica la asistencia letrada, esta asistencia se la garantiza al imputado tanto desde las primeras diligencias policiales, así como judiciales (art.111 C.P.P.El imputado tiene el derecho irrenunciable a hacerse defender desde el primer acto de procedimiento por un abogado de su elección…) esto implica que si no tiene un defensor de su elección, es necesario, la asignación de un defensor público, para que pueda ser tutelado debidamente este derecho de defensa. El derecho a la asistencia técnica letrada regirá en todas las fases del proceso penal, incluyendo naturalmente la etapa de investigación preliminar y las actuaciones que se originen con anterioridad al juicio.

Derechos derivados.

El derecho general a tener una asistencia técnica letrada implica los siguientes derechos como derivaciones: a) Derecho a la elección de abogado defensor, b) Derecho al nombramiento de un abogado defensor, c) Derecho a comunicarse libre y confidencialmente con su abogado, d) derecho a una defensa efectiva o eficaz.

Derecho a una asistencia letrada eficaz.

El derecho a una asistencia letrada, no es un derecho que debe de tomarse ligeramente, sino más bien como ya ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos3, en varias ocasiones es necesario proteger derechos no teóricos ni ilusorios sino concretos y efectivos. Por lo que un nombramiento de u abogado no asegura por si mismo la efectividad a la asistencia que puede proporcionar al acusado, sino que será necesaria una asistencia efectiva, con este fin el Estado dominicano debe de velar por el cumplimiento de la asistencia letrada teniendo en cuenta de que esta ha de ser concreta y efectiva.

La asistencia letrada deberá ser efectiva independientemente de que estemos ante un abogado de confianza o público, si bien La Defensa Publica deberá intervenir si el defensor publico actúa de manera que manifiestamente indique que no es competente. Es así, como a través de la ley 177-04 se instituye a partir de los artículo 53 y siguientes la existencia de un régimen disciplinario, con la finalidad de garantizar la adecuada prestación del servicio de defensa pública, así como la idoneidad de los funcionarios encargados de brindarlo.

Defensor Publico, conforme la ley 177-04 que crea el Servicio Nacional de Defensa Pública.

Antes que nada, debemos de establecer los fundamentos constitucionales que le da origen a la defensa Pública en Rep. Dom. En tal sentido podemos precisar que no había sido configurada la institución de defensa pública en ninguna de las constituciones anteriores a la del 2010, no es hasta el 2010 cuando se configura dicha institución con rango constitucional, de tal forma que entendemos que dicha configuración a tal nivel es para resaltar lo que hemos dicho hasta este momento en lo referente al derecho de defensa y la necesidad de la existencia de una Defensa Pública gratuita y sin limitaciones en cuanto a la materia penal se refiere para que pueda tener vigencia un verdadero Estado Social y Constitucional de Derecho. Es así, que se ha conformado la Defensa Publica en los siguientes términos, “Artículo 176.- Defensa Pública. El servicio de Defensa Pública es un órgano del sistema de justicia dotado de autonomía administrativa y funcional, que tiene por finalidad garantizar la tutela efectiva del derecho fundamental a la defensa en las distintas áreas de su competencia. El servicio de Defensa Pública se ofrecerá en todo el territorio nacional atendiendo a los criterios de gratuidad, fácil acceso, igualdad, eficiencia y calidad, para las personas imputadas que por cualquier causa no estén asistidas por abogado. La Ley de Defensa Pública regirá el funcionamiento de esta institución.”

Defensor Público. Queremos definir a los defensores públicos de forma general, de tal manera que debe de entenderse que cuando se habla de los mismo, también incluimos los abogados de oficio así como los abogados adscritos, en tal sentido como la función esencialmente es la misma y debe como ya hemos dicho en este trabajo, circunscribirse a una asistencia técnica letrada efectiva, debe entonces entenderse por tales, como aquellos abogados técnicos que se encargan de brindar asesoramiento y defensa técnica penal gratuita a las personas sometidas a proceso penal que les sean asignadas, en las condiciones establecidas en esta ley. (art.34 ley 177-04)

 La Asistencia legal gratuita.

Es notable que el artículo 176 de la constitución al habla de la facultad que tiene la Defensa Pública de prestar asistencia letrada a las personas que no cuentan con la asistencia de abogados, en modo alguno estableciera como requisito la carencia económica del imputado. Si no más bien que se ha prescrito de manera clara que dicho servicio de asistencia legal gratuita por cualquier causa que no estén asistido por un abogado de su elección. No obstante de demos decir que el artículo 5 de la ley 177-04 en un principio previó dicha asistencia a las personas que carecían de recursos económicos para la contratación de un abogado de su elección, en los términos siguientes: “Artículo 5. Gratuidad. El servicio de defensa pública es gratuito para todas aquellas personas que no cuentan con medios suficientes para contratar un abogado. El Consejo Nacional de la Defensa Pública determinará vía reglamentaria, los mecanismos, criterios y tasas aplicables a las personas comprobadamente solventes que requieran o que se le haya suministrado el servicio.” Es entonces que consideramos, que dicho artículo bajo comentario no resiste un test de constitucionalidad, porque no se adecua a los postulados del art.176 de la constitución dominicana, bajo el entendido de que no exige dicho artículo la ausencia de recursos económicos para la asignación de un defensor público, sino mas bien que dicha institución (defensa técnica publica) va a operar por cualquier circunstancia que ha generado la imposibilidad de que la persona sea asistida por un abogado de elección. Es entonces que debe de adecuarse dicho texto legal al postulado constitucional, a través de las previsiones y de las acciones constitucionales que se pueden realizar al efecto, entiéndase la acción directa en inconstitucionalidad conforme lo prevé el artículo 185 numeral 1 de nuestra constitución, así como el artículo 36 de la ley 137-11  ley orgánica del Tribunal Constitucional, a tal efecto prevé dicho artículo que “La acción directa de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, que infrinjan por acción u omisión, alguna norma sustantiva”. Y esto es a raíz de que para que nuestro sistema penal pueda funcionar de forma efectiva deben de proporcionarse como ya hemos dicho los mecanismos idóneos para que todo acusado o imputado este asistido por una defensa técnica letrada de su elección o proporcionada por el estado para respetar el sagrado derecho de defensa previsto en el art.69.4 de la constitución.

 Origen de la Defensa Pública en República Dominicana.(corresponde a la bibliografía No.4, en su totalidad)

Desde el punto de vista formal, el origen del derecho de defensa se remonta hacia el año 1776, al consignarse en la sección VIII de la Declaración de Derechos del Estado de Virginia, que, "en toda acusación criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación; a confrontar con los acusadores y testigos; a producir prueba en su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime no puede ser declarado culpable".

Posteriormente, este derecho quedó plasmado en la Constitución de los Estados Unidos, al confirmar lo preceptuado en la Declaración de Virginia, utilizando para tales fines, las enmiendas V, VI y XIV, las cuales expresan: "Que ninguna persona ... será privada de su vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal; que el acusado gozará del derecho... a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusación, a confrontar con los testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los testigos a descargo; a la asistencia de abogados para su defensa; y que ningún Estado privará a persona alguna de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal".

Sin embargo, es en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa (aprobada por la Convención Nacional Francesa, el 26 de agosto del 1789), que el mismo adquiere mayor relieve, hasta el extremo de que algunos autores han llegado a reconocer que su verdadero origen se enmarca con posterioridad a este suceso. El cual otorga a los ciudadanos derechos que pueden hacer valer frente al Estado, al consagrar el principio de que nadie puede ser acusado, arrestado o detenido, sino en los casos expresamente determinados por la ley y con las garantías debidas.

Por otro lado, la Declaración Francesa del 24 de junio de 1793 expresaba, en su artículo 14, que "Nadie puede ser juzgado y castigado sino después de haber sido oído o legalmente llamado". Fórmula que también fue contemplada en la Constitución Francesa de 1795.

En el Derecho Post-Revolucionario, el derecho de defensa sólo era reconocido durante la etapa de juicio; logrando extenderse al proceso de instrucción en el siglo XIX, aunque con ciertas limitaciones, ya que en esta fase el proceso era prácticamente cerrado y, hasta cierto punto oculto, incluso para las mismas partes, lo cual creaba irregularidades y violaciones a derechos fundamentales, entre ellos el derecho de defensa.

Al inicio de la década de los años 90's, fruto de las tantas irregularidades y violaciones, se dan voces de alarma y comienzan a producir reformas en ese sentido, auspiciadas en su gran mayoría, por organismos internacionales, entre ellos el ILANUD[1], USAID[2], INECIP[3], entre otros.

Del reconocimiento del derecho a la defensa, plasmado tanto en las Constituciones de casi todos los países, así como en los convenios internacionales sobre derechos humanos, se desprende que para ejercer este derecho, no es suficiente que el procesado conozca la imputación, que pueda aportar pruebas, o confrontar a los testigos, sino que pueda elegir los servicios de un abogado de su confianza y de no contar con este o con los medios económicos para costearlo, le sea asignado un(a) defensor(a) pagado por el Estado como garantía de acceso a la justicia.

En la República Dominicana antes de todas las iniciativas relativas a la Defensa Pública sólo existía de manera institucionalizada la figura del(de la) abogado(a) de oficio, quien era un profesional del derecho, nombrado por el Poder Judicial, que se encontraba adscrito a un determinado tribunal.

Este era asignado a toda persona que lo solicitara, pero en la fase de juicio. Además, como dependía del tribunal muchas veces asumía la defensa de los imputados con muy poco tiempo o ninguno para la preparación del caso en cuestión. También existían los consultorios populares de las escuelas de derecho de las universidades, algunas ONG's dedicadas a la defensa legal gratuita y los estudiantes de derecho que realizaban su práctica jurídica.

Desde el 12 de mayo del 1993, cuando firmaron un acuerdo de cooperación la Suprema Corte de Justicia, la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña (UNPHU) y el Instituto Latinoamericano de las Naciones para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), se comenzó un proyecto piloto para establecer un sistema de asistencia legal gratuita. Pero este proyecto fue bastante corto pues duró hasta agosto del 1997, con algunas interrupciones por falta de financiamiento. Este proyecto estuvo apoyado en sus diferentes fases por el Programa de Iniciativas Democráticas (PID), la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS) y la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). En 1998 el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia asume este programa hasta que por razones presupuestarias y de voluntad política fue cerrado.

Creación de la Oficina Nacional de Defensa Judicial (corresponde a la bibliografía No.4, en su totalidad)

El Poder Judicial entendiendo que la defensa, más que constituir un principio en sí misma, es a través de la cual se garantizan los demás principios básicos que estructuran el propio sistema procesal penal y en vista de la carencia de un servicio de defensa institucionalizado crea un sistema de asistencia legal gratuita. Es entonces, cuando el pleno de la Suprema Corte de Justicia haciendo uso de la facultad establecida en el Art. 77 de la Ley núm. 327, de Carrera Judicial de 1998, sobre disponer todo lo necesario para organizar un sistema de asistencia legal gratuita; así como fundamentado en la Constitución de la República, aprobó mediante Resolución núm. 512, de fecha 19 de abril del 2002, la creación de la Oficina Nacional de Defensa Judicial, a fin de organizar, dirigir y garantizar la prestación de servicio de defensa técnica, prestada de manera eficaz, oportuna, gratuita y permanente, a personas de escasos recursos económicos. Esta oficina fue creada dentro del órgano judicial, con dependencia administrativa, pero independencia técnica y funcional.

Creación del Servicio Nacional de Defensa Pública(corresponde a la bibliografía No.4, en su totalidad):

La institucionalidad de la Defensa Pública estaba en gran medida asociada a la aprobación del Anteproyecto de Ley de Defensa Pública, lo que se logró el 12 de agosto del 2004 con la aprobación de la Ley num. 277, que crea el Servicio Nacional de Defensa Pública. En dicha ley se plantea la autonomía funcional, administrativa y financiera de la institución dentro del Poder Judicial, permaneciendo dentro de este durante los primeros cinco años y al término del mencionado plazo adquiere independencia total.

La entrada en vigencia de la Ley núm. 277-04 no sólo cambió el nombre de Oficina Nacional de Defensa Judicial a Oficina Nacional de Defensa Pública (ONDP), sino que creó una carrera para el(la) defensor(a) público(a). Estableciendo claramente el rol del (de la) defensor(a) público(a), quien no se constituye en auxiliar de la justicia, sino que ejerce su función en atención a lograr la solución más favorable al imputado.

Luego de la entrada en vigencia de la Ley No. 277-04 que crea el Servicio Nacional de Defensa Pública, en fecha 12 de agosto del 2004, dicha ley en su artículo 35 estableció también como una forma de ingreso el someterse a concurso público de méritos y oposición y posteriormente aprobar el programa de formación inicial para aspirantes a defensores públicos. Se eligió tener una forma transparente y única de ingreso a la defensa pública como forma de que los participantes se ganaran a mérito propio su posición dentro de la defensa y no fueran fruto de nombramiento por amistad o compromiso de ningún tipo.

Hoy, luego de 9 años de arduo trabajo podemos afirmar que contamos con un Sistema de Defensoría Pública en el país, al que todos tienen acceso sin restricción alguna. El servicio que brindamos a través de la Oficina Nacional de Defensa Pública (ONDP) está destinado a tutelar los derechos fundamentales que le son inherentes a las personas en conflicto con la ley. Se trata de cumplir con una obligación del Estado para preservar tanto los derechos humanos como las garantías procesales.

Por lo que, la negativa a prestarles oportuna asistencia jurídica, resulta contraria a la Constitución de la República como a los tratados internacionales de los que es signatario el Estado Dominicano.

Bibliografía.

1.       GUTIERREZ-ALVIZ Y CONTRADI, F., Aspectoctos del derecho de defensa en el proceso penal, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1973,  pag.760

2.       MORENO CATEA, V./ CORTES DOMINGUEZ,  Derecho Procesal penal, 2da ed,  edi. Tirant Lo Blanch, Valencia 2005, pag.143.

3.       STEDH, Airey, vs Irlanda, 9 de octubre de 1979, párr. 24, y Artico vs Italia, 13 de mayo, párr., 33.

4.       http://www.defensapublica.gov.do/nosotros/antecedentes

-          Constitución  dominicana.

-          Código Procesal penal dominicano.

-          Ley 177-04,  que crea el Servicio Nacional de Defensa Pública. G. O. 10290

-          Ley 137-11 orgánica del Tribunal Constitucional y los procedimientos constitucionales.

-          Vocabulario Jurídico Henri Capitant

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Análisis de la infracción constitutiva de robo comparando dicha infracción desde la legislación penal derogada y la actual legislacion penal.

Análisis de la infracción constitutiva de robo comparando dicha infracción desde la legislaci'on penal derogada y la actual legislación penal.

Introducción.

En el siguiente trabajo vamos a realizar un análisis de la infracción constitutiva de robo, comparando dicha infracción desde el Código Penal actual con el nuevo Código Penal que será puesto en vigencia a partir de diciembre del presente año, con la finalidad de establecer las diferencias.  Debemos de decir que en la nueva legislación (término que utilizaremos para diferenciar la de la anterior legislación) la figura del robo se encuentra establecida en el título I de las apropiaciones fraudulentas, de manera que todas las variedades de robo en la nueva legislación la podemos encontrar en el capítulo I del robo sección I del robo simple y del robo agravado, de los negocios fraudulentos y del cuatrerismo. De ante manos debemos decir que nuestro principales objetivos al momento de la realización de este trabajo es el análisis critico de la nueva legislación en cuanto al robo se refiere y la aplicación de una comparación entre la nueva legislación y la derogada tratando de extraer de esta manera las ventajas y las desventajas mas relevantes que hemos podido apreciar.

               

El robo simple.

Artículo 242. Robo. Quien sustraiga por cualquier medio y de modo fraudulento la cosa que pertenece parcial o totalmente a otra persona comete robo simple.

Párrafo. El robo simple se sancionará con dos a tres años de prisión menor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público.

El nuevo Código Penal, clasifica los robos en robo simple y robo agravado, el artículo 242 bajo comentario es el artículo que nos presenta el tipo penal de robo simple y para ello no difiere en gran manera de los elementos constitutivos del robo contenido en el artículo 379 del Código Penal derogado, observamos entonces que el artículo bajo comentario reúne tres elementos constitutivos para la configuración de robo, a saber, la cosas sustraída, el animus sustraendi o intención de robar, y que la cosa pertenezca a otra persona. Naturalmente debe entenderse que la cosa debe de ser de naturaleza mobiliaria y no de carácter inmobiliario o intangible como son los programas informáticos los cuales tienen normas jurídicas especiales que regula esta especie de delitos. En cuanto a las penas aplicables al robo simple en el nuevo Código Penal vemos que el código no hace distinción en lo referente al valor de la cosa robada sino mas bien al hecho mismo, pienso que sería desproporcional aplicar la misma pena de 2 a 3 años de prisión al que robase una cosa de un valor bajo que aquellos que realizan un robo de una cosa de un valor exuberante. Claro que es evidente que los jueces tienen un poder de apreciación al momento de aplicar una pena y aplicar las circunstancias atenuantes, pero en definitiva creo que el legislador debe de tratar de aplicar la pena de la manera más proporcional posible.   Por otra parte, y en lo referente a los elementos constitutivos del robo en el Código Penal derogado la doctrina sostiene;  Son cuatro los elementos constitutivos del robo: a) una sustracción; b) es necesario que la sustracción sea fraudulenta; c) la sustracción fraudulenta debe tener por objeto una cosa mueble; d) la cosa sustraída fraudulentamente ha de ser ajena. Además, el autor no debe estar protegido por una inmunidad proveniente de lazos de familia que la unan a la víctima. En primer lugar, es preciso que haya una sustracción. Sustracción viene de sub trahere, substractum; es el hecho de desplazar, de llevarse cualquier cosa, lo que presupone cierto movimiento, y los autores han empleado sinónimos aproximados tales como desplazar, levantar, tomar, aprehender, arrebatar, a fin de darle una fisonomía más concreta al acto material del ladrón. Pero como ha dicho Garcon, se trata de sinónimos puramente verbales, y el mismo Garcon, ante este rosario de acepciones, ha aportado una noción jurídica: “la sustracción es la usurpación de la posesión”. La Constitución dominicana reconoce en su artículo 51 el derecho a la propiedad. (Aunque comúnmente se escribe “derecho de propiedad”, preferimos la expresión “derecho a la propiedad”. El motivo es que la primera implica un derecho sobre una cosa en específico, mientras que la segunda se refiere claramente al acceso a la institución jurídica comúnmente llamada “propiedad”. Estas dos expresiones no son utilizadas indistintamente en esta nota, sino siempre obedeciendo a los dos sentidos anteriores), es decir, el derecho de los ciudadanos a ejercer las facultades relacionadas con la “propiedad”. Es importante señalar, como punto de partida, que la propiedad y sus derechos relacionados, son instituciones jurídicas que se someten a la realidad social, económica y normativa del lugar en el que se ejercen. Esto tiene como consecuencia que la propiedad como institución en el ordenamiento jurídico dominicano está definida -en sus alcances y límites- por la Constitución de la República. La propiedad es un mecanismo de relación social jurídicamente construido, un conjunto de reglas legales aplicadas judicialmente que determinan el acceso y la exclusión al disfrute de bienes (HOLMES & SUNSTEIN: 59).

Robo agravado.

Artículo 243. Robo agravado. El robo es agravado en los casos siguientes:

1) Si para cometerlo se utiliza un vehículo de motor o cualquier otro medio de transporte de motor, destinado o no al transporte público de pasajeros.

2) Si se comete en una terminal o lugar de acceso del transporte público de pasajeros.

3) Si tiene por objeto aves de corral, colmenas, conejos, peces de estanque o peceras, o una cosecha en pie o ya desprendida del suelo, o piedras en las canteras, sin importar que sea para provecho propio, para el comercio o consumo.

4) Si precede, acompaña o sigue un acto de destrucción, degradación o deterioro notorio de un bien de la víctima.

5) Si se comete utilizando una máscara o disfraz.

6) Si el lugar del robo se destina al depósito y retiro de valores o mercancías.

7) Si se comete de noche.

8) Si quien lo comete es empleado o asalariado de la víctima.

Párrafo. Para estos casos el robo agravado se sancionará con cuatro a diez años de prisión mayor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público.

El artículo bajo comentario ha cambiado considerablemente la estructura jurídica del robo agravado y ha desarrollado las circunstancias jurídicas y de hecho, de una forma más simplificadas y de una manera más ordenada para la configuración de un robo agravado, debemos destacar una distinción de orden fundamental en la configuración de las circunstancias agravantes del robo en el anterior Código Penal y las circunstancias agravantes del robo en el nuevo Código Penal, en primer término debemos decir que en el artículo 243 solo es necesaria una de las circunstancias que se enumeran en este artículo para que el robo sea considerado agravado, mientras que en el Código Penal derogado veíamos en ciertos casos la necesidad de que se reunieran hasta cincos circunstancias para la agravación del robo. En el párrafo del artículo bajo comentario podemos ver que las penas para los robos agravados por una de las circunstancias enumeradas en este artículo son de cuatro a diez años de prisión mayor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público. Mientras que en el anterior códigos las penas variaban conforme a las circunstancias agravantes que se podían suscitar en la comisión de un robo.

Otras condiciones para robo agravado.

Artículo 244. Otras condiciones para robo agravado. Hay robo agravado en los casos siguientes:

1) Si es precedido, acompañado o seguido de torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes;

2) Si es precedido, acompañado o seguido de violencia que le cause a la víctima una lesión o incapacidad parcial o total, aunque no le deje secuela de lesión;

3) Si se comete usando o con amenaza de uso de un arma;

4) Si quien lo comete porta un arma;

5) Si es cometido por varias personas, actuando como autores o cómplices, sin importar que formen o no una asociación de malhechores;

6) Si la víctima del robo es una persona particularmente vulnerable en razón de su edad, sexo, enfermedad, incapacidad, deficiencia física o síquica, o estado de embarazo, si esta situación es aparente o conocida por el autor;

7) Si hay más de una víctima;

8) Si quien lo comete lo hace prevaleciéndose, real o indebidamente, de su calidad de miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, o de cualquier otro organismo de seguridad del Estado u otra autoridad pública, sin importar que se utilicen o no uniformes, insignias o documentos de identificación falsos o legítimos;

9) Si se comete aprovechándose de la ocurrencia de un estado de excepción;

10) Si el robo afecta bienes u objetos que integran el patrimonio cultural e histórico de la República Dominicana;

11) Si el robo recae sobre bienes del dominio público o privado del Estado;

12) Si se comete en casa o local destinado a habitación, esté o no habitado al momento de ocurrir el robo;

13) Si se perpetra en un local destinado a casa de beneficencia, asistencia social, servicios de salud, centros de acogidas para niños, niñas y adolescentes, centros de atención para personas adultas mayores, centros educativos o lugares destinados para el culto religioso;

14) Si se penetra en uno o en varios de los lugares antes señalados mediante fraude, fractura o escalamiento;

En el presente artículo vemos una series de circunstancias agravantes un tanto mas extensas que las consignadas en el artículo 243, debemos de decir que las circunstancias agravantes del presente artículo tienen un carácter de mayor gravedad que las del el art. 243 este hecho se verá evidenciado en las sanciones configuradas en el artículo 245, debemos no obstante referirnos al hecho de que el robo agravado se encontraba en el Código Penal derogado distribuidos en diversos artículos de este código que comprenden los artículo 381 y siguientes abarcando una docena de artículos, la novedad que podemos apreciar en el nuevo Código Penal es que el robo agravado es regulado básicamente en dos artículos de este código simplificando su estudio y simplificando la tarea de los operadores jurídicos. No obstante en el nuevo código vemos nuevas configuraciones para el robo agravado como la contenida en el numeral 4 del artículo bajo comentario el cual indica “4) Si quien lo comete porta un arma;” indicando esto que el solo hecho de que el agente activo poseyese un arma aunque no la haya utilizada es una circunstancia para agravar el robo, pero este numeral tiene una falla y es que no nos indica que debemos entender por arma, entendemos que para la aclaración del concepto debe el operador jurídico remitirse a las concepciones contenidas en la ley 631-16 sobre tenencia y portes de armas. Otra novedad la podemos apreciar en el contenido del numeral 7 el cual indica “7) Si hay más de una víctima;” indicando el legislador que si el robo tiene por objeto la sustracción de la cosa ajena a varias personas en el mismo acto este solo hecho debe considerarse como una circunstancia agravante. Además podemos apreciar como novedades no contenidas en la anterior legislación las prescripciones contenidas en los numerales 8, 9 y 10 los cuales establecen; “8) Si quien lo comete lo hace prevaleciéndose, real o indebidamente, de su calidad de miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, o de cualquier otro organismo de seguridad del Estado u otra autoridad pública, sin importar que se utilicen o no uniformes, insignias o documentos de identificación falsos o legítimos; 9) Si se comete aprovechándose de la ocurrencia de un estado de excepción; 10) Si el robo afecta bienes u objetos que integran el patrimonio cultural e histórico de la República Dominicana; ”, en definitiva hemos vistos en cuanto a las agravante nuevos elementos no apreciados en la legislación derogada y que en definitiva ayudaran o facilitaran las resoluciones de estos tipos penales.

Sanciones por robo agravado.

Artículo 245. Sanción por robo agravado. Para los casos de robo agravado enumerados en el Artículo 244, la sanción será de diez a veinte años de prisión mayor y multa de diez a veinte salarios mínimos del sector público.

Párrafo. Si el robo es precedido, acompañado o seguido de la muerte de la víctima, la sanción será de veinte a treinta años de prisión mayor y multa de veinte a treinta salarios mínimos del sector público.

El artículo precedente prescribe las penas aplicables al robo agravado con las circunstancias agravantes contenidas en el articulo 244, en el cual podemos observar penas de diez a veinte años y multas de de veinte salarios mínimos, debemos aclarar que los jueces tienen soberana apreciación al momento de aplicar estas penas pudendo aplicarlas conforme a las circunstancias de cada caso en particular, ahora bien podemos notar un criterio novedoso contenido en el párrafo del artículo bajo comentario y es que si el robo es precedido, acompañado o seguido de la muerte de la víctima, la sanción será de veinte a treinta años de prisión mayor y multa de veinte a treinta salarios mínimos del sector público, situación esta no contenida en la legislación penal derogada, es importante que el legislador castigue severamente la realización del robo precedido o acompañado de la muerte de la victima ya que el bien jurídico mayormente lesionado es la vida y la vida es un derecho fundamental que en definitiva una vez lesionado  no se puede retornar, no así lo acontecido en el caso de otros bienes jurídicos que si pueden ser reparados o subsanados.

Sanción por comercio de objetos robados

Artículo 246. Sanción por comercio de objetos robados. Quien, a sabiendas, compre, venda, permute, empeñe o de cualquier modo trafique con objetos usados, nuevos o viejos, sustraídos a otra persona o de origen ilícito, será sancionado con dos a tres años de prisión menor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público.

Párrafo. Si esta infracción se comete por imprudencia, la sanción será de un día a un año de prisión menor y multa de dos a tres salarios mínimos del sector público.

El presente artículo es una figura jurídica nueva ya que en la anterior legislación a quienes castigaba era al agente activo del robo es decir, quien realizaba el delito de robo y no a aquellas personas que utilizaban estos objetos para comercializarlos, creo que el presente artículo tendrá un gran impacto preventivo en lo que al robo se refiere, ya que si una persona que haya sabido que un objeto fue robado y que dicho objeto se le esta vendiendo a un precio relativamente inferior al precio real, definitivamente la persona que va a comprar, vender, permutar, empeñar o de cualquier modo trafique con objetos usados, nuevos o viejos, sustraídos a otra persona o de origen ilícito, se abstendrá de la realización de la conducta porque la misma está sancionada. He visto muchos casos en los cuales a personas les roban celulares (smart phone) y los ladrones venden estos celulares a un bajo precio, muy por debajo al que el verdadero dueño lo haya comprado, y personas a sabiendas que el objeto fue sustraído de alguna manera proceden a comprar el mismo, luego se encuentra el dispositivo y la persona que lo ha comprado no tiene ninguna especie de sanción, lo que en definitiva motiva a que la persona vuelva a hacerlo.

Sustracción de ganado.

Artículo 247. Sustracción de ganado. Quien sustraiga el ganado cuadrúpedo de otro para provecho propio o para comercio comete cuatrerismo.

Párrafo I. El cuatrerismo será sancionado con dos a tres años de prisión menor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público.

Párrafo II. Si el hecho produce la muerte del animal, la sanción será de cuatro a diez años de prisión mayor y multa de cuatro a diez salarios mínimos del sector público.

Este tipo penal estaba contenido en el artículo 388 de la anterior legislación bajo la denominación robos en los campos, el legislador en la nueva legislación ha concebido el tipo penal como cuatrerismo, debemos decir que la tipificación de este tipo de delito estaba mas completa en la anterior legislación ya que enunciaba los tipos de animales a los cuales se refería, precisaba mas detalladamente los elementos constitutivos del tipo penal, y además se puede apreciar un aumento considerable en las penas y sanciones ya que el antiguo código penal establecía prisión correccional de seis meses a dos años y multa de quinientos a mil pesos, mientras que la nueva legislación establece que el que cometa este tipo de delitos será sancionado con dos a tres años de prisión menor y multa de siete a nueve salarios mínimos del sector público. El primer párrafo del artículo 388 contempla los robos de caballos o bestias de carrera de tiro o de silla ganado mayor o menor o instrumentos de agricultura. En opinión de Garcon entran en esta categoría de animales los mulos, burros, toros, bueyes, vacas, cabras, carneros, cerdos, chivos, entre otros.

            Tanto basta un animal como muchos para constituir el delito, siempre que concurran los otros elementos de la infracción. También se argumenta que los casos de robos de animales de corral no están comprendidos en el ganado menor a que se refiere el texto (pollos, gansos, pavos, conejos). Esta era una antigua discusión sostenida en la doctrina de país de origen de nuestra legislación, hemos de esperar la aplicación de la nueva legislación para poder ver las repercusiones socio-económicas y jurídicas.    

    

 Sanción por tentativa de robo                     

        

Artículo 248. Sanción por tentativa de robo. La tentativa de robo y de cuatrerismo será sancionada como el hecho consumado.

Este artículo nos presenta un cambio drástico y un tanto excesivo en cuanto a lo que a la tentativa se refiere, ya que en la anterior legislación no se castigaba la tentativa de robo no agravado, y como pudimos ver en los comentarios al artículo 242 las penas del robo simple van de dos a tres años de prisión. No obstante, y mayor problema es generado en este artículo, y es que no nos precisa que debemos entender por tentativa, cuándo empieza ésta y cuáles son los elementos constitutivos de la misma, soy de la opinión de que la tentativa debe verse conforme al delito que se intenta realizar es decir no deben darse reglas generales de tentativa para todos los delitos sino mas bien que cada delito que sea susceptible de tentativa debe indicar de una manera explicita cuales son los elementos constitutivos que podrían configurar dicha tentativa.

Excepciones de persecución penal por robo.

Artículo 249. Excepciones de persecución penal por robo. No habrá lugar a persecución penal si la víctima del robo es un ascendiente o descendiente del autor, o su cónyuge o conviviente, salvo si, en este último caso, la pareja está separada de cuerpo, ha sido autorizada a residir separadamente o sus relaciones patrimoniales estén regidas por el régimen de separación legal de bienes.

Párrafo I. Esta excepción no se aplicará si los objetos o documentos robados son indispensables para la vida cotidiana de la víctima, como lo son los documentos de identidad, de seguro de salud, el pasaporte personal, el carné de residencia, así como los instrumentos de pago y similares.

Párrafo II. Tampoco se favorecerán de esta excepción los coautores, cómplices u ocultadores que obtengan un provecho económico de los objetos o valores ocultados o robados.

El presente articulo al iguana que el artículo 380 del Código Penal no reputa como robo la sustracción de cosas ajenas, cometida en perjuicio de ciertas personas unidas al inculpado por lazos de familia.

Este artículo establece una derogación al principio consagrado por el 242 que califica de robo a toda sustracción fraudulenta de la cosa ajena. Constituye una verdadera inmunidad que obstaculiza el ejercicio de la acción pública, pero no priva a la víctima del derecho de reclamar una indemnización, es decir, una reparación civil. En este caso la acción civil debe ser llevada ante los tribunales civiles. No se trata de un hecho justificativo. Tampoco se trata de una excusa absolutoria. El 249 consagró una inmunidad especial, fundada en razones de conveniencia y de decencia, que hace irrecibible la acción penal ante el tribunal represivo.

La ley considera que entre esposos, entre ascendientes y descendientes, o afines del mismo grado, existe no una copropiedad, sino una especie de comunidad familiar patrimonial (artículo 249).

Empero, el fundamento más sólido es aquel de interés social que ya fue enunciado en la Exposición de Motivos del Código Penal Francés.

La sustracción cometida por una de las personas mencionadas en el artículo 380 y en la actual legislación articulo 249 no puede dar lugar más que a indemnizaciones civiles, de conformidad con las disposiciones del artículo 1382 del Código Civil.

Se ha objetado que el artículo 380 establece la existencia de una infracción penal, calificada hurto, que en nuestro derecho carece de sanción penal. No obstante la actual legislación no tipifica esto como hurto sino mas bien que le otorga un eximente de responsabilidad.

En fin, cuando el esposo/a, ascendiente, descendiente, no sea más que cómplice, él/ella se beneficia solo de la inmunidad, el autor principal y sus otros cómplices son castigables (Cas. 6 octubre 1853).

Penas complementarias por robo.

Artículo 250. Penas complementarias por robo. A las personas físicas imputables o jurídicas responsables de robo y cuatrerismo, se les podrá sancionar, además, con una o varias de las penas complementarias dispuestas en los artículos 31, 36, 41, 44 y 48 de este código.

La nueva legislación penal establece en su titulo II de las infracciones, las penas y las medidas socio-judiciales, de manera que aquí podemos ver unas series de sanciones complementarias a las cuales los operadores jurídicos podrían recurrir en caso de la realización de un tipo penal, como por ejemplo podemos observar en el articulo 250 que el que sea sancionado por robo o cuatrerismo se les podrían imponer unas series de penas complementarias establecidas en los artículos  31, 36, 41, 44 y 48 de este código.

Conclusión

Para concluir, el artículo 242 define el robo como: " Quien sustraiga por cualquier medio y de modo fraudulento la cosa que pertenece parcial o totalmente a otra persona comete robo simple".  Es decir, el robo es la sustracción fraudulenta de una cosa ajena. Se distingue de la estafa y el abuso de confianza, como ya vimos, en que la víctima ha sido desposeída de la cosa en contra de su voluntad. En los otros dos delitos, la víctima ha entregado o confiado voluntariamente la cosa al culpable, quien luego se la apropia A veces, el agente logra su objeto sirviéndose precisamente de la voluntad del propietario mismo, y para ello, en vez de actuar directamente sobre la cosa, actúa sobre la voluntad de la víctima, de manera que alcanza el fin delictivo por una vía indirecta y torcida. En definitiva podemos decir que las nueva legislación ha traído nuevos y novedosos aspecto, modificando la legislación penal anterior y actualizándola de una manera tal que la misma pueda adaptarse o venga a regular los nuevos cambios sociales que hemos tenido en cuanto al robo se refiere. No obstante podemos decir que nuestro país esta en vía de desarrollo y por lo tanto tenemos mucha falta de educación, empleomanía y oportunidades para las personas, si el legislador aumenta las penas considerablemente en cuanto al robo se refiere podemos afirmar que esto no constituye en modo alguno un avance, sino mas bien que se aleja de las nuevas concepciones latinoamericana de la minimización de la penas.

Bibliografía:

-      - Ley No. 550-14 que establece el Código Penal de la República Dominicana.

-      - La Constitución de la República, del 26 de enero de 2010.

-      - Código penal de la República Dominicana (derogado)

-      - Ossorio Manuel,  Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, 1ª Edición Electrónica.

-      - Constitución Comentada, Fundación Institucionalidad y Justicia Inc. (FINJUS) Noviembre 2011.

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