La división de los poderes.

 La división de los poderes.

Resumen.

En el siguiente trabajo analizaremos lo concerniente a la división de los poderes, mostrando brevemente como fue concebida dicha idea por pensadores clásicos, como fue evolucionando a través del tiempo, por ultimo veremos cómo es vista dicha separación de los poderes en el plano actual del Estado moderno.

1.      Introducción

En el presente analisis, se abordara lo referente a la separación de los poderes del Estado en el cual podremos asomarnos para ver cómo surge dicha idea en el pensamiento de algunos pensadores clásicos y como se va arraigando en los sistemas jurídicos actuales, la idea de que el Estado es un órgano que cuenta con poderes o funciones que debe ser controlada es parte esencial de la correcta funcionalidad de cualquier organización politica, veremos que es tarea esencial del derecho regular la funcion y la separación de esos órganos que van a componer el estado de forma esencia, dichos poderes, a saber son tres, el poder legislativo, el poder ejecutivo, y el poder judicial, dichos poderes en el ejercicio de sus funciones dentro de un ordenamiento jurídico precisan de la existencia del reglas y principios las cuales van a direccionar su ejercicio, por lo que el derecho y la politica presentan una unidad preponderante para el buen funcionamiento del Estado.

2.      La teoria clásica de la división de los poderes.

La separación de los poderes es una idea que es planteada por Montesquieu en su obra el espíritu de las leyes, en donde se plantea que estos poderes son necesarios para la limitación del propio Estado, desde esa concepción empiezan las constituciones a adoptar o configurar la existencia de un Poder Legislativo, un Poder Judicial y un Poder Ejecutivo.

En Aristóteles se puede observar una idea de esta concepción que posteriormente desarrolla Montesquieu, (Aristoteles, 1998) afirma que no es justo dejar el poder en manos de uno solo, debiendo ser que en todo gobierno hay tres partes cuyo interés y conveniencia debe consultar el buen legislador. Agrega que una de ella es la encargada de deliberar sobre los negocios públicos, la otra ejerce las magistraturas y la otra tiene como funcion la de legislar.

Otros pensadores habían advertido la necesidad de la división de los poderes tal es el caso de Pulibio el cual sostiene (Lopez, 1981) una idea idéntica a la anterior al decir que el gobierno de la republica romana está fundido en tres cuerpos, y en los tres tan balanceados y bien distribuido los derechos.

Sin embargo es Locke el que en realdad se va acercando a la teoria de Montesquieu el cual sostiene (Lock, 2006) debe de existir una diferenciación entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, sostiene que el primero no es el mayor poder de la comunidad, sino que no debe ser arbitrario sobre las fortunas de la gentes, además agrega que el poder legislativo debe dirigir sus fuerza para la conservación y seguridad de la comunidad, por otra parte dice que debe de existir un poder  ininterrumpido que atienda a la ejecución de las leyes en vigencia y esté en fuerza permanente.

3.      La Unidad del Poder estatal.

En un Estado determinado, es claro que el poder politico cuenta con una unidad, a sus vez este se subdivide en tantas partes como es requerido por el Estado y como es determinado por la Constitución politica y por las leyes del Estado, de ahí que la concepción clásica los a divididos en tres poderes esenciales, como ya hemos indicado anteriormente, a saber, poder legislativo, poder ejecutivo, y poder judicial, Kelsen entiende que es en estos tres poderes en donde el Estado encuentra su funcion esencial, la legislación, la administración y la jurisdicción. Vale decir que estas funciones en tanto son del Estado también lo son del derecho, el derecho tiene por característica que su creación está regulada por sí mismo, de tal forma que la producción de una norma de derecho está regulada por otra norma superior la cual es la Constitución.

En tal sentido (Kelsen, 2000) sostiene que la Constitución o norma fundamental sobre la cual se basa la unidad del orden jurídico es, en sentido material, una norma o un conjunto de normas que regulan la creación de las otras y, en sentido amplio, un conjunto de normas que estatuyen el establecimiento de los órganos supremos del Estado y las relaciones de los súbditos con el poder mismo.

Así se llega a la concepción de que tanto el derecho necesita al poder como el poder al derecho, esto es porque en el Estado democrático no basta con poseer los instrumentos, es necesario haberlos adquirido conforme a las reglas y principios que establece el ordenamiento jurídico. Por tanto, para gobernar se necesita que el poder sea legitimo y que en su ejercicio sea eficaz.

Conforme a lo anterior sostiene (Bobbio, 1985) Tanto el poder legítimo como el poder de hecho necesitan del derecho. Mientras que el primero requiere ser regulado para volverse legítimo, el segundo requiere del derecho para volverse efectivo. El poder tiene necesidad de justificación. Sólo la justificación hace del poder de mandar un derecho y de la obediencia un deber, es decir, transforma una relación de mera fuerza en una relación jurídica.

4.      Control y separación del poder.

La teoria de la separación de los poderes tiene como elemento fundamental, que las funciones del Estado deben ser conferidas a tres órganos independiente y separados de forma técnica y orgánica. De manera, que una de las funciones esenciales de dicha teoria es dividir el poder para que no se concentre evitando la arbitrariedad, teniendo como finalidad garantizar y respetar la libertad de los gobernados. Así lo comprende (Kelsen, 2000) cuando afirma que la separación de los poderes aparece para atacar al poder ilimitado del monarca, aun y cuando esto no ha podido ser totalmente realizado.

La separación y control del poder introduce un elemento peculiar, es el hecho de que por un lado la libertad social es garantizada si los poderes están separados, sin embargo, esta misma libertad social implica que los poderes se controlen entre sí.

5.      Visión actual de la división de los poderes.

 El pensamiento de la ilustración procuraba esencialmente garantizar las libertades de las personas en un plano de igualdad, la separación de los poderes del Estado también apunta a dicha idea, ya que reduciendo la arbitrariedad y la concentración del poder en un órgano o en una persona se procuraba mayor respaldo y garantía a los derechos más esenciales.

Una de la característica de la funcion del Estado, que hoy en día no puede ser sostenida tal como fue concebida, por Montesquie es el hecho de que cada poder tenia tareas específicas como por ejemplo la funcion del parlamento era simplemente legislar mientras que la funcion del poder ejecutivo era la ejecución de las leyes, sin embargo, al asomarnos someramente a los postulados que prevé la constitución esto es en la distribución que contemplan la constituciones en el ejercicio de la funciones de dichos órganos en cualquier Estado moderno podemos observar un catálogo de atribuciones y funciones las cuales escapan a aquellas ideas originarias que se tomaron en cuenta al momento de la creación de dichos órganos.

6.      Conclusión.

Al concluir este breve ensayo, pudimos ver que la separación del poder del Estado es esencial para garantizar las libertades y los derechos de igualdad, esto por dos razones básicas, por un lado la separación de los poderes permiten la distribución de las funciones y en consecuencia que distintos órganos ejerzan funciones diferentes y se procure un mayor respaldo y garantía, y por otro lado al producirse dicha separación se produce automáticamente un contrapeso y control en los actos de los otros estados evitando que su actuación sea contraria a la Constitución y a las leyes, es decir que en el ejercicio de sus funciones constitucionales los órganos del Estado son vigilados por otros órganos lo que produce una vida democrática con mayores garantías.

Bibliografía

Aristoteles. (1998). La politica.

Bobbio, N. (1985). El poder y el derecho. (J. F. santillán, Trad.) Mexico.

Kelsen, H. (2000). Compendio de teoría general del Estado,. Mexico: Colofón.

Lock, J. (2006). Ensayo sobre el gobierno civil. (C. A. Staforrini, Trad.) Buenos Aires: Prometeo.

Lopez, M. J. (1981). La doctrina de la separcion de los poderes a la altura de nuestros tiempos. Buenos Aires: Anales de la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas.

 

 

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Los Estados de Excepción y las garantías de los derechos fundamentales.

 Los Estados de Excepción y las garantías de los derechos fundamentales.

Resumen.

El presente artículo tiene por objeto, analizar la figura jurídica del Estado de Excepción, a tal efecto se realizara una breve reseña historia de los Estados de Excepción desde la antigüedad hasta la actualidad, se establecerá su relacion con el Estado de Derecho y su influencia propiamente en los derechos fundamentales y las garantías, así mismo será abordado la tipologías de Estados de Excepción que específicamente pueden originarse en el Estado dominicano, por último se abordará lo referente a los principios que orientan los Estados de Excepción.

Índice.

1.      Introducción.

2.      Breve reseña histórica de los Estados de Excepción.

3.      Los Estados de Excepción y el Estado de Derecho.

4.      Los estados de excepción y sus tipologías.

5.      Regulación de los estados de excepción en Rep. Dom.

6.      Principios que regulan los Estados de Excepción.

7.      Conclusión.

8.      Bibliografía.

Introducción.

En momentos de paz en una nación gobierna el Estado de Derecho en el cual son respetados y garantizados por el poder politico los derechos fundamentales de las personas observando las garantías institucionales y formales que prevé el orden jurídico, no obstante cuando dicha paz es perturbada, ya sea por razones externas al Estado como son los ataques producidos por otras naciones, o cuando existe conmoción interior ya que en el propio Estado de producen disturbio que atentan contra la paz o el sistema democrático, o por otra parte cuando surge un Estado de emergencia atendiendo a alguna afectación economica, o de calamidad pública, entonces es necesario acudir a la figura del Estado de Excepción, el cual previamente debe de estar regulado por la Constitución política y por las leyes, y por demás debe adecuarse al derecho internacional de los derechos humanos, de ahí que veremos en este trabajo como se regulan los Estados de Excepción y cuál es su finalidad constitucional.

1.                  Breve reseña histórica de los Estados de Excepción.

Los estados de excepción tienen sus orígenes en el derecho romano como una forma de regular los conflictos internos y externos, en la cual se les conferían poderes a las autoridades gobernantes con la finalidad de controlar los conflictos internos, así como los externos.  Como sostiene (Schmitt, 1985) Durante el renacimiento se distinguía entre el jura imperii, que comprendía las atribuciones del soberano, así como la expedición de la legislación y su aplicación, esto en relacion con el jura dominatione que se aplicaba durante las guerras y las insurrecciones, en interés de la existencia estatal y la paz social (p. 21).

Así mismo sostiene (Schmitt, 1985) durante la etapa que se ha calificado como antiguo régimen, es decir durante la etapa de los régimen absolutistas de Europa continental, las situaciones de emergencia no se regulaban de manera precisa, y especialmente tratándose de los conflictos internos, en los cuales predominaban los motines. De acuerdo con la doctrina, las situaciones de emergencia tenían un carácter preventivo más que represivo, ya que se tomaban medidas, como el suministro de alimentos cuando estos escaseaban, para evitar revueltas. (P. 21)

Lo descrito anteriormente se origina en estados no constitucionales, es decir que aún no se tenía la concepción del Estado de Derecho propiamente. Por estas razones sostiene (Schmitt, 1985) que con el surgimiento del constitucionalismo clásica, que se inicia con la lucha de independencia norteamericana, y la revolución francesa, se desmantelan los procedimientos preventivos del antiguo régimen y comienza una nueva etapa con establecimiento del concepto de orden público constitucional. (59)

A partir del surgimiento de las constituciones modernas, y la adopción del concepto de Estado de Derecho se incluía en los textos constitucionales una especie de regulación de los estados de excepción, y las implicaciones que aparejaban dichos estados.

2.                  Los Estados de Excepción y el Estado de Derecho.

Debemos comprender como Estado de Derecho aquel en el cual las autoridades se someten a un ordenamiento jurídico que a su vez se sustenta en una Constitución política, por lo tanto, toda autoridad o particular está sujeta a que sus actuaciones se adecuen a lo permitido y autorizado por el propio ordenamiento jurídico. Una característica esencial del Estado de Derecho es el hecho del respeto a los derechos fundamentales y a las garantías constitucionales.

De lo anterior podemos colegir que los Estados de Excepción en contraposición al Estado de Derecho es entonces una excepción al Estado de Derecho en el cual la autoridad política tiene permitido la limitación o suspensión de ciertos derechos y garantías acorde a que se trate de un estado de excepción determinado, y como veremos más adelante dicha limitación y suspensión está sujeta a ciertas formalidades y al mismo tiempo a ciertos principios. 

Por otra parte, los Estados de Excepción, están sujetos a las normas que regulan el derecho internacional, esto se debe a la variabilidad y los modos en los cuales están regulados los estados de excepción en el derecho interno de los paises de latino américa, en el derecho internacional de los derechos humano se establece en consecuencia una serie de reglas las cuales establecen los principios básicos para que los Estados de excepción, no desborden sus límites constitucionales y por tanto afecten de una forma arbitraria los derechos humanos.

3.                  Los estados de excepción y sus tipologías.

Como ya hemos indicado en el presente trabajo los estados de excepción, es lo contrario al Estado de Derecho, por lo que su naturaleza está destinada frente a situaciones que afectan a los ciudadanos o al interés de la nación adoptar medidas que restringen y afectan las libertades de una forma excepcional, en interés de la nación, al efecto siguiendo la estructura del artículo 262 de la Constitución dominicana podemos indicar que: “Se consideran estados de excepción aquellas situaciones extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias. El Presidente de la República, con la autorización del Congreso Nacional, podrá declarar los estados de excepción en sus tres modalidades: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia.”

A tal efecto vamos a definir de forma breve cada una de las tipologías de los estados de excepción que contiene el ordenamiento jurídico dominicano, a saber; Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia.

a)      Estado de Defensa. Debemos entender por Estado de Defensa como: “Declaración que efectúa el presidente de la República, con autorización del Congreso Nacional, ante hechos que atenten contra la soberanía nacional o la integridad territorial o que impliquen peligro grave e inminente para estas por agresiones armadas externas, que afectan gravemente a la seguridad de la nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias del Poder Ejecutivo.[1]”

En este mismo sentido la Constitución dominicana indica en su artículo 263: “En caso de que la soberanía nacional o la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por agresiones armadas externas, el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las facultades inherentes a su cargo, podrá solicitar al Congreso Nacional la declaratoria del Estado de Defensa”. Enunciando en consecuencia aquellos derechos y garantías que podrían ser suspendidos en un Estado de Defensa.

b)       Estado de Conmoción Interior. En torno a este tipo de Estado de Excepción, debemos considerarlo como aquel: “Declaración que efectúa el presidente de la República, con autorización del Congreso Nacional, ante casos de grave perturbación del orden público que atenten de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.[2]”

En este sentido establece la Constitución dominicana en su artículo 264 que: “El Estado de Conmoción Interior podrá declararse en todo o parte del territorio nacional, en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades.”

 

c)      Estado de Emergencia. Por estado de emergencia debemos entender: “Declaración que efectúa el presidente de la República, con autorización del Congreso Nacional, ante sucesos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública y que no puedan ser conjurados mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades.”

En consonancia con lo anterior dispone el artículo 265 de la constitución dominicana que: “El Estado de Emergencia podrá declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los artículos 263 y 264 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social, medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública.”

4.                  Regulación de los estados de excepción en Rep. Dom.

Los Estados de Excepción en la República Dominicana están reguladas a partir del artículo 262 al 266 de la Constitución dominicana. A su vez los Estados de Excepción se encuentran regulados por la ley 21-18 del 4 de junio del 2018.

Tanto el texto sustantivo como la ley adjetiva regulan la forma y el tiempo por el cual puede adoptarse alguna de las modalidades de Estados de Excepción, al mismo tiempo se dispone expresamente cuales derechos fundamentales y garantías pueden ser suspendidas y limitadas dentro de un Estado de Excepción.

La regulación se los Estados de Excepción, también se encuentran sujetas a las normas del derecho Internacional de los Derechos Humanos, esto en razón de que la República Dominicana es parte de la comunidad internacional, es importante que los Estados de Excepción se encuentren regulados por el derecho internacional de los Derechos Humanos ya que con esto se garantizan y respaldan los derechos humanos evitando la arbitrariedad y el desborde del Poder Político.

5.         Principios que regulan los Estados de excepción.

De acuerdo con (Despouy, 1999) los principios que orientan los estados de excepción son los siguientes: a) Principio de legalidad, que implican la existencia de reglas jurídicas que regulan los estados de excepción; b) principio de proclamación, conforme al cual es necesario que previo a la entrada en vigor del estado de excepción sea precedido de una declaración de publicidad oficial; c) Principio de notificación, dirigida a la comunidad internacional, tanto a los estados partes, como al conjunto de estados miembros de la ONU; d) principio de temporalidad, el cual se encuentra implícito en la naturaleza misma del estado de excepción, ya que se requiere la fijación de un límite en el tiempo para evitar su indebida prolongación;  e) Principio de excepcionalidad, que define la naturaleza del peligro y que se refiere a los presupuestos de hecho, conmoción interior, ataque exterior, peligro público, catástrofes naturales, o generadas por el hombre, entre otras. Las cuales conforman el concepto de circunstancias excepcionales; f ) de proporcionalidad, que se refiere a la necesaria adecuación que debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis;  g) principio de no discriminación, que tiene carácter de inderogable, ya que debe considerarse como una condición necesaria para ejercer el derecho de suspensión; h) de compatibilidad, concordancia y complementariedad de las distintas normas del derecho internacional y principios que tienden a armonizar las distintas obligaciones asumidas por los Estados en el orden internacional. (p. 25-45)

En torno al ordenamiento jurídico dominicano, podemos mencionar algunos principios que direccionan lo referente a los estados de excepción, a dio orden prevé el artículo 3 de la ley 21-18 lo siguiente: “Artículo 3.- Principios. Son principios rectores de esta ley los siguientes: 1) Legalidad. Todo ejercicio del poder público durante los estados de excepción estará sometido a la voluntad de la ley y a la existencia de mecanismos de control que garanticen su legalidad.

2) Publicidad. No puede declararse el estado de excepción ni la suspensión de derechos que este conlleva sin informar previamente a la población de la situación de carácter excepcional que lo justifica.

3) Notificación. La declaración de estado de excepción obliga al Estado dominicano a notificarlo a los estados que formen parte de los tratados internacionales de derechos humanos citados en esta ley, debidamente ratificados.

4) Temporalidad. Los estados de excepción y la suspensión de derechos y garantías fundamentales solo son válidos por el tiempo estrictamente necesario a las exigencias de la situación especial que los motivan.

5) Amenaza excepcional. Se requiere que la situación de crisis o peligro que invoque el Estado para justificar la declaratoria de estado de excepción sea de tal magnitud y gravedad que las medidas ordinarias resulten insuficientes para lograr su superación.

6) Proporcionalidad. Las medidas adoptadas durante los estados de excepción serán adecuadas y proporcionales a las situaciones de crisis extraordinarias, estableciendo una relación razonable entre la crisis de que se trate, normas adoptadas y el fin perseguido con la aplicación de dichas normas excepcionales.

7) No discriminación. Las medidas adoptadas durante los estados de excepción no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculo familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal.

8) Compatibilidad, concordancia y complementariedad con las normas de derecho internacional. La declaratoria de estado de excepción, así como la suspensión de derechos estarán acorde a los lineamientos internacionales establecidos en los pactos, convenciones y tratados que hayan sido ratificados por el Estado dominicano y en tanto formen parte del bloque de constitucionalidad.

9) Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas durante los estados de excepción cumplirá con la finalidad de restablecer el orden público bajo el ordenamiento constitucional vigente.

10) Necesidad. La declaratoria de estado de excepción será la única posibilidad o la única alternativa posible de acción para contrarrestar el caso concreto.

11) Transparencia. Las actividades desarrolladas en el marco de esta ley son y serán siempre de pleno acceso al conocimiento de la ciudadanía en general ”[3].

Estos principios previstos en el artículo 3 de la ley 21-18, son principios que deben ser observados por el Estado dominicano, al momento de la adopción de cualquiera de los tipos de estados de excepción, es decir, ya se trate de un estado de emergencia, un estado de conmoción interior o un estado de sitio, estos principios direccionan y orientan de forma adecuado la instauración de cualquier tipo de estado de excepción.

Conclusión.

Al finalizar este artículo debemos de establecer de que la figura del Estado de Excepción implica restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales de las personas, esto es en interés de la paz pública, el interés de la nación o la propia supervivencia del Estado mismo, todo esto tiene por sí mismo implicaciones en la vida social de las personas y que como su naturaleza es la adopción de medidas urgentes que muchas veces limitan y suspenden derechos fundamentales, están los estados de excepción sujeto a reglas y límites constitucionales para evitar las arbitrariedades, al mismo tiempo es pertinente recalcar que existen derechos y garantías que no pueden ser suspendidos ni limitados en un Estado de Excepción.

Bibliografía

Agamben, Giorgio, Estado de excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo Editora,

2007.

Despouy, L. (1999). Los derechos Humanos y los estados de excepción. Mexico: UNAM.

Schmitt, C. (1985). La dictadura. desde los comienzo del pensamiento moderno de la soberania hasta las luchas de clases proletaria. (J. D. García, Trad.) Madrid: Alian za Edi to rial.

Constitución de la República Dominicana.

Ley 21-18 que regula los Estados de Excepción.

Zovatto, Daniel, Los estados de excepción y derechos humanos en América Latina, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurídica Venezolana, 1990.

 

                                                       

 

 

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[1] https://dpej.rae.es/lema/estado-de-defensa

[2] https://dpej.rae.es/lema/estado-de-conmoci%C3%B3n-interior

[3]Ley Orgánica No. 21-18 sobre regulación de los Estados de Excepción contemplados por la Constitución de la República Dominicana. G. O. No. 10911 del 4 de junio de 2018.

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Una aproximación conceptual en torno al derecho a la salud y a la seguridad social.

Una aproximación conceptual en torno al derecho a la salud y a la seguridad social.

 I.                   Introducción.

En el presente trabajo, pretendemos realizar un analisis procurando realizar una aproximación conceptual en torno al derecho a la salud y a la seguridad social. Antes de entrar a abordar la reflexión sobre el derecho a la salud habría que plantearse la realidad en torno a los derechos humanos en una sociedad como la nuestra. No parece razonable aspirar a que se cumpla un derecho específico, en este caso el de la salud, si no rige una noción de defensa y respeto al espíritu que fundamenta el derecho internacional de los derechos humanos. Evidentemente éste se encuentra incorporado a nuestro ordenamiento constitucional, jurídico, institucional, y por tanto obliga al Estado como parte de estos instrumentos internacionales, pero no se podría considerar que la sociedad dominicana haya asumido los derechos humanos como una visión rectora ni de las relaciones del Estado con las personas, ni del valor de la dignidad individual. De tal forma, la realización del derecho a la salud probablemente adolece de las mismas debilidades que cualquier otro derecho en el país y su realización se enfrenta con los mismos obstáculos. Podría decirse que las debilidades que afectan su potencial como derecho derivan de la “salud” de los derechos humanos en nuestro contexto.

 

2.      Derecho de salud. 

La palabra salud proviene del latin, salus, salute, salud, salvación y denota el normal funcionamiento de la persona. Los romanos siguiendo sus costumbres, con las palabras benéficas, entronizaron la palabra salus dándole la cualidad de la diosa salud con su templo correspondiente.

La Organización Mundial de la Salud en el año 1948 ha definido la salud como, un estado de completo de bienestar físico, psíquico y social.

Caldani en materia de salud agrega, los hombres somos especialmente únicos, necesitamos con particular significación igualdad de oportunidades, y nos desenvolvemos en una comunidad de realizaciones y riesgos. La comunidad conduce a la res publica, quizás pueda hablarse de una res publica de la salud, también sostiene que la noción de salud, a menudo muy discutida y variable según el espacio y el tiempo, y las personas, posee gran significado en el enriquecimiento todo el pensamiento jurídico y cultural[1].

Como se desprende de lo dicho, se reconoce a la salud en conexión ulterior con el bien vida, en palabras de Morello “El derecho está en la vida y ésta es su gran argumento. Entre la vida y la muerte, la preocupación es el derecho a la salud. Es uno de los grandes temas de nuestro tiempo”[2].

De acuerdo, con Bidar Campos, el cual sostiene que; “La salud es una situacion personal de bienestar físico, psíquico, mental, moral integral, que excede en mucho a no estar enfermo, para convertirse en estar completamente sano, así como la integridad personal cubre lo corporal, lo psíquico, lo moral, la salud abarca análoga integridad para que la persona se instale en una situacion de bienestar, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana”.[3]

3.      Caracteres del derecho a la salud.

Se puede afirmar que el derecho a la salud, es un derecho multidimensional, porque su satisfacción implica la consecución de varios estándares de calidad de vida. Es también un derecho de tendencia expansiva, ya que su contenido no es estático: la evolución del hombre en el tiempo y los adelantos tecnológicos y científicos, han ido variando los estándares mínimos que conforman una existencia digna para cualquier habitante de una sociedad dada. La salud es un bien de toda la comunidad un bien social[4].

De Acuerdo, con Sagúes, el cual sostiene que: “el derecho a la salud es uno de los derechos integrantes del derecho a la condición humana derecho constitucional fundante y personalísimo, ya que posibilita el ejercicio de todos los demás derechos[5]”.

El derecho a la salud mayoritariamente, ha sido considerado por la mayoría de la doctrina como un derecho prestacional, es decir exigible al Estado, de ahí que el Estado debe de crear políticas sociales, institucionales y económicas que faciliten el mayor ejercicio del derecho a la salud.

4.      Derecho a la salud en el ordenamiento jurídico dominicano.

La Constitución dominicana, establece en su artículo 61 refiriéndose al Derecho a la salud que toda persona tiene derecho a la salud integral y que en consecuencia: 1) El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a medicamentos de calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran; 2) El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos y, en consecuencia, prestará su protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables; combatirá los vicios sociales con las medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y las organizaciones internacionales.

Al efecto podemos establecer que, conforme al bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud implica, en cierta medida, la constitucionalización de los estándares internacionales sobre dicho derecho, explicados en los apartes anteriores de este capítulo. En efecto, conforme a dicha figura, los tratados de derechos humanos ratificados por nuestro Estado, y en particular el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador tienen rango constitucional en el ordenamiento colombiano, por lo cual sus mandatos deben ser tomados en cuenta por las autoridades. A su vez, los criterios desarrollados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, son criterios relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales, como el derecho a la salud8, por lo que las doctrinas de dicho Comité, explicadas anteriormente en este capítulo, tienen clara relevancia constitucional en República Dominicana.

5.      Consideraciones del Tribunal Constitucional de la República Dominicana.

El TC en sentencia TC/0031/18 en el cual sostuvo que: “En consecuencia, el derecho a la salud se constituye como una obligación de medios y no de resultados, cuya protección de manera primordial recae sobre la responsabilidad del Estado frente a las necesidades de los particulares. Por lo tanto, el acceso a los medicamentos se configura como una garantía fundamental del derecho a la salud, cuya cobertura debe ser de índole nacional, económicamente asequible para todas las personas sin discriminación alguna, y otorgar los niveles de salubridad y calidad exigidas por las normativas de salud pública en la materia[6]”.

Al mismo tiempo el TC ha sostenido en la sentencia TC 0111/19 compartiendo las consideraciones de la Corte Constitucional colombiana que los requisitos que se deben observar para las administradoras de riesgo de salud autoricen los servicios que no se encuentren incluidos en el catálogo correspondiente, a saber; “a. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere. b. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio. c. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie. d. El servicio  médico  ha  sido  ordenado  por  un  médico  adscrito  a  la entidad  encargada  de  garantizar  la  prestación  del  servicio  a  quien  está solicitándolo[7].

6.      Marco internacional sobre el derecho a la salud.

Las obligaciones del Estado dominicano a partir de la suscripción, adhesión y ratificación de los pactos y tratados de derechos humanos se entienden incorporadas al ordenamiento nacional bajo el concepto de “bloque de constitucionalidad”. De lo anterior, se le pueden dar tres implicaciones a dicho concepto: i) normas y principios con rango constitucional; ii) normas y principios que sirven como parámetros para analizar la constitucionalidad de una disposición; iii) instrumentos jurídicos relevantes para valorar una situación fáctica específica y decidir un caso constitucional particular.

Dentro de los tratados y convenciones internacionales que reconocen el derecho a la salud se pueden citar los siguientes;

• El artículo 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 
• El artículo 12 del Pacto de San José
• El artículo 10 del Protocolo San Salvador.
• El artículo 5 apartado de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; 
• El artículo 12.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 
• El artículo 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 
• El artículo 28 de la Convención sobre la Protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares
• El artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Nº 28: DERECHO A LA SALUD 15 Discapacidad.
• Este derecho también se encuentra plasmado en varios instrumentos regionales de derechos humanos, como en el artículo 17 de la Carta Social de las Américas; 
• El artículo 11 de la Carta Social Europea de 1961, en su forma revisada; 
• El artículo 16 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, y recientemente en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores 
• Además, el derecho a la salud ha sido reconocido en la sección II, apartado 41, de la Declaración y Programa de Acción de Viena, y en otros instrumentos y decisiones internacionales.

7.       Decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

El 22 de noviembre de 2019 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia mediante la cual declaró la responsabilidad internacional del Estado de Argentina por las violaciones a diversos derechos en perjuicio del señor José Luis Hernández. En particular, la Corte encontró que la salud del señor Hernández, quien se encontraba enfermo de meningitis se vio afectada como consecuencia de las condiciones en que se encontraba detenido, así como por la falta de atención médica adecuada.

Este aborda violación a varios derechos, pero centrándonos en la violación al derecho la salud de José Luis Hernández mientras se encontraba privado de libertad debido a que la enfermedad que adquirió mientras estuvo detenido no se trató oportunamente, ni en condiciones de equivalencia a una persona no privada de libertad, lo cual tuvo secuelas neurológicas como la pérdida absoluta de visión en un ojo, incapacidad parcial y permanente de un brazo, y pérdida de memoria; 

La responsabilidad internacional del Estado en relación con el señor Hernández fue analizada en el siguiente orden: a) la violación a la salud como derecho autónomo y justiciable; b) el contenido del derecho a la salud, y c) la afectación del derecho a la salud.

8.      El derecho a la salud como derecho autónomo y justiciable.

El tribunal reitero los alcances del derecho a la salud, en particular del derecho a la salud de personas privadas de libertad recordando las obligaciones contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana contentivo de la obligación de Respetar los Derechos y el Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.

La Corte concluyó que la salud del señor Hernández se vio afectada como consecuencia de que se le mantuvo privado de libertad en una cárcel que no tenía espacio suficiente para albergar al número de reclusos, y de que las autoridades no cumplieron de modo oportuno con las órdenes de brindarle atención médica una vez denunciada su condición de salud.

Asimismo, el Tribunal constató que el Estado no aportó elementos de prueba que permitan acreditar que cumpliera con su obligación de proveer un tratamiento médico adecuado a la presunta víctima antes y después de tener conocimiento de que se encontraba contagiado de meningitis. En consecuencia, la Corte concluyó que el Estado es responsable por la violación a los artículos 5.1, 5.2 y 26 de la Convención Americana.

Recordó lo establecido en el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, el cual establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público.

9.      Sobre el derecho a la salud aplicables 

La Corte ya ha reconocido que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos, también ha precisado que la obligación general de protección a la salud estatal a garantizar una prestación médica de calidad y eficaz, así como de impulsar el mejoramiento de las condiciones de salud de la población.

En particular, en dicha Observación destacó que el derecho abarca la atención de salud oportuna y apropiada, así como los siguientes elementos esenciales e interrelacionados de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad.

10.  La seguridad social.

La seguridad social, esta no es un fenómeno jurídico reciente. Esta nace, en realidad, con la Constitución mexicana de Querétaro, de 5 de febrero de 1917, hace ya un siglo, fue este documento político jurídico la primera norma constitucional que creó una especie de responsabilidad objetiva a cargo de los empresarios en caso de accidentes de trabajo o de enfermedades profesionales de sus trabajadores, regularon por primera vez la seguridad social (como sistema de protección de riesgos sociales).

 En República Dominicana, en cambio, la seguridad social, ya como sistema, entró por la mano de la norma adjetiva, en 1932, con la ley 352, sobre accidentes de trabajo, y no fue sino en la Constitución de 1955 cuando fue reconocida como derecho fundamental. 

La seguridad social es un derecho humano fundamental, una poderosa herramienta para combatir la discriminación y un instrumento esencial para reducir la pobreza y promover la inclusión social. Su objetivo es garantizar la seguridad de los ingresos y el apoyo en todas las etapas de la vida para todos, prestando especial atención a los más marginados.

11 Los Principales elementos del derecho a la seguridad social.

A continuación, se enuncian los aspectos esenciales del derecho a la seguridad social en todas las situaciones:

• Disponibilidad: es necesario que la legislación interna contemple un sistema de seguridad social para garantizar que las prestaciones se administran y supervisan eficazmente.
• Nivel suficiente: las prestaciones, ya sean en efectivo o en especie, deben ser suficientes en importe y duración a fin de que todos puedan ejercer sus derechos a la protección y asistencia familiar, a un nivel de vida adecuado y a la atención de salud.
• Asequibilidad: los costos directos e indirectos relacionados con las cotizaciones deben ser asequibles para todos y no deben comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto.

• Accesibilidad: todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas pertenecientes a los grupos más desfavorecidos o marginados, sin discriminación. Las prestaciones también deben ser accesibles.

La Corte constitucional colombiana ha sostenido que: “los medios de protección institucionales para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atentan contra la capacidad que éstos tienen para generar los ingresos suficientes para gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez. Por ello, la Constitución establece que la seguridad social no sólo un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, sino que también representa un derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes del Estado.[8]”

En torno al derecho a la seguridad social, como un elemento esencial del Estado Social, nuestra Constitución establece en su articulado lo siguiente:

Artículo 8.-. Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.

Artículo 60.- Derecho a la seguridad social. Toda persona tiene derecho a la seguridad social. El Estado estimulará el desarrollo progresivo de la seguridad social para asegurar el acceso universal a una adecuada protección en la enfermedad, discapacidad, desocupación y la vejez.

Artículo 57.- Protección de las personas de la tercera edad. La familia, la sociedad y el Estado concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia. 

Artículo 58.- Protección de las personas con discapacidad. El Estado promoverá, protegerá y asegurará el goce de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con discapacidad, en condiciones de igualdad, así como el ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades. El Estado adoptará las medidas positivas necesarias para propiciar su integración familiar, comunitaria, social, laboral, económica, cultural y política.

12Ley 87-01, que crea el sistema de seguridad social. 

El actual Sistema Dominicano de la seguridad social se instituye el 9 de mayo de 2001, con la promulgación de la Ley 87-01, que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social, la República Dominicana se unió al grupo de países latinoamericanos que en décadas recientes han implementado una de las reformas estructurales de mayor trascendencia social y humana.

Este proceso responde a la necesidad imperiosa de cumplir con la función esencial del Estado dotar a los trabajadores y a las familias dominicanas de protección contra los riesgos de vejez, discapacidad, cesantía por edad avanzada, sobrevivencia, enfermedad, maternidad, infancia y riesgos laborales.

Los trabajadores del sector público estaban afiliados a un régimen previsional particular, regido por la Ley 379 del año 1981, que modificaba el hasta entonces existente sistema de pensiones para los empleados públicos.

Es así como posteriormente, se marca un hito en la historia del país, cuando en mayo de 2001 se aprueba la Ley 87-01, que crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social. Ésta establece el sistema previsional actual, con el propósito de incrementar el bienestar de los trabajadores asalariados, los trabajadores dominicanos residentes en el exterior y los trabajadores independientes, quienes podrán disfrutar en los años de retiro de una mejor calidad de vida, a través de un sistema que gestiona el ahorro proveniente de su trabajo, les garantiza una adecuada inversión de dichos fondos y, por consiguiente, la disponibilidad de una pensión al momento del retiro, así como de distintos beneficios previsionales. Asimismo, se establecen además esquemas de protección para la población de escasos recursos, como parte de una política general tendente a reducir los niveles de pobreza.

Es a través de la referida Ley 87-01 que queda instituida la Superintendencia de Pensiones (SIPEN), como una entidad estatal autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargada de proteger los derechos previsionales de los afiliados al Sistema, vigilar la solvencia de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y contribuir al fortalecimiento y sostenibilidad del Sistema Dominicano de Pensiones.

13El consejo nacional de seguridad social. 

El CNSS es una entidad estatal descentralizada, con autonomía funcional, administrativa y financiera, creada para los fines y funciones citados en la Ley. Tendrá patrimonio propio y personalidad jurídica, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

El Consejo Nacional de Seguridad Social tendrá a su cargo la dirección y conducción del SDSS y como tal, es el responsable de establecer las políticas, regular el funcionamiento del sistema y de sus instituciones, garantizar la extensión de cobertura, defender a los beneficiarios, así como de velar por el desarrollo institucional, la integralidad de sus programas y el equilibrio financiero del SDSS.

Está compuesto por 19 miembros titulares con un suplente cada uno, distribuidos en los siguientes sectores:

• Gobierno
• Empleador
• Laboral
• Colegio Médico
• Demás Profesionales y Técnicos de la Salud
• Profesionales y Técnicos
• Trabajadores de Microempresas
• Desempleados, Discapacitados e Indigentes
• Gremios de Enfermerías

Para los fines de aplicación e interpretación de este Reglamento, se entenderán los términos siguientes como se definen a continuación: 

 

1.      AFP: Administradoras de Fondo de Pensiones.

2.      AMD: Asociación Médica Dominicana. 

3.      ARS: Administradoras de Riesgos de Salud.

4.      CG CNSS: Contraloría General del Consejo Nacional de Seguridad Social.

5.      CMD: Colegio Médico Dominicano. 

6.      CNSS: Consejo Nacional de Seguridad Social.

7.      DIDA: Dirección General de Información y Defensa de los Afiliados.

8.      LEY: Ley 87-01, promulgada el 9 de mayo de 2001  

9.      MISPAS: Ministerio de Salud Pública y asistencia social.

10.  MT: Ministerio de Trabajo.

11.  PRISS: Patronato de Recaudo e Información de la Seguridad Social. 

12.  SDSS: Sistema Dominicano de Seguridad Social. 

13.  SeNaSa: Seguro Nacional de Salud. 

14.  SIPEN: Superintendencia de Pensiones.

15.  SISALRIL: Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales.

16.  SUIR: Sistema Único de Información y Recaudo.

17.  TSS: Tesorería de la Seguridad Social.

18.  SDSS: sistema dominicano de seguridad social.

19.  IDSS: instituto dominicano de seguridad social.

 

Conclusión.

República Dominicana es un Estado Social, por lo que recae sobre el mismo la obligación positiva de garantizar el derecho a la salud, en la medida de que sus condiciones fácticas lo permitan, sin embargo, es una obligación garantizar los estándares mínimos para tener un acceso a un sistema de salud y seguridad social adecuados, La anterior consideración, que da cuenta de las debilidades presentes en el entorno en términos de conciencia y compromiso desde una lógica de derechos humanos subyacente a las políticas públicas y reflejada en el lento desarrollo normativo de cada una de las obligaciones internacionales adquiridas, afirma la importancia de que jurídicamente el derecho esté protegido de manera sólida, y sustenta la necesidad de mecanismos estrictos de vigilancia y control como elementos necesarios para su efectividad.

 

Bibliografías.

 

-          Constitución de la República Dominicana, promulgada el 26 de enero del 2010

-          Parra Vera, Oscar, La protección del derecho a la salud a través de casos contenciosos ante el sistema interamericano de derechos humanos, capitulo XXX

-          Sentencia TC/0111/19 Expediente núm. TC-05-2018-0070

-          Sentencia TC/0031/18 Expediente núm. TC-05-2016-0048

-          Sentencia de 06 de marzo De 2019 Caso Muelle Flores Vs. Perú

-          Ciuro Caldani, Filosofia trialista del derecho a la salud. Revista del centro de investigaciones de filosofia jurídica y filosofia social.

-            Morello Agustin, Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.Librería editora Platense, La Plata, 2002.

-          Bidart Campos, Germán, “Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional”. Artículo incluido en la obra colectiva salud, derecho y equidad. Directora Gladis Mackinson, editorial Ad-Hoc, 2001.

-            Suarez, Enrique Luís. Políticas públicas de prevención y tratamiento del síndrome de insuficiencia adquirida en la provincia de Buenos Aires. 9 de febrero 2009

-            Sagúes, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. T.2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1997.

 

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[1] Ciuro Caldani, Filosofia trialista del derecho a la salud. Revista del centro de investigaciones de filosofia jurídica y filosofia social. Pág. 31

[2] Morello Agustin, Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.Librería editora Platense, La Plata, 2002.

[3] Bidart Campos, Germán, “Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional”. Artículo incluido en la obra colectiva salud, derecho y equidad. Directora Gladis Mackinson, editorial Ad-Hoc, 2001. Pág. 23.

[4] Suarez, Enrique Luís. Políticas públicas de prevención y tratamiento del síndrome de insuficiencia adquirida en la provincia de Buenos Aires. 9 de febrero 2009

[5] Sagúes, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. T.2, editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, Pag.259

[6] Sentencia TC/0031/18

[7] Sentencia TC 0111/19

[8] Sentencia C-674 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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