Polémica entre Kelsen y Schmitt sobre el guardián de la Constitución.

 1.      Polémica entre Kelsen y Schmitt sobre el guardián de la Constitución.

La teoría constitucional en sus inicios tuvo un interesante acontecimiento, que para muchos marcó un antes y un después, en la función jurisdiccional de los Tribunales constitucionales y el control de constitucionalidad, dos juristas eminentes del siglo XX, pusieron la discusión sobre quién debía de ser el guardián de la Constitución. Dicha controversia tuvo lugar entre los años 1928 y 1931, la última y más crítica etapa de la República de Weimar.

1.1 Postura de Schmitt.

El primer trabajo realizado sobre el tema es elaborado por Kelsen en el 1928 bajo el título la garantía jurisdiccional de la Constitución, un años más tarde Schmitt responde con un artículo titulado el guardián de la Constitución, a lo que Kelsen replica con otro artículo del mismo año titulado ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?

Vamos a analizar ambas posturas, empezando por lo que sostenía Schmitt y luego lo que planteaba Kelsen. Antes que nada, Schmitt nos propone un concepto sobre constitución estableciendo que (Schmitt, 2019) “Constitución no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de sí misma. Tampoco vale por su justicia normativa o por virtud de su cerrada sistemática. No se da a sí misma, sino que es dada por una unidad política concreta. Toda ley, como regulación normativa, y también la Ley constitucional, necesita para su validez un último término, una decisión política previa, adoptada por un poder o autoridad políticamente existente. Toda unidad política existente tiene su valor y su ‘razón de existencia’ no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia misma. Lo que existe como magnitud política es jurídicamente considerado digno de existir”. (P. 36-37)

Este autor quería significar el hecho de que la Constitución era el resultado de la suprema decisión política del pueblo, es decir para él la Constitución tenía un contenido enteramente político, es decir, que su esencia no estaba limitada a un contenido normativo, sino que trascendía a la voluntad popular. Estas ideas de Schmitt lo llevan a sostener que solo puede existir un guardián de la Constitución que garantice la unidad política del Estado, ya que este podría ser el único protector de la Constitución refiriéndose al Reich.

De acuerdo con (Schmitt, 2019) “todos los estados pueden dividirse según la zona de actividad política en la cual encuentran el centro de su actividad. Así, existen Estados judicialistas o, mejor dicho, de jurisdicción; junto a ellos, Estados que son esencialmente gubernamentales y ejecutivos, y por último, Estados legislativos” (P.131) diferenciando en consecuencia los estados judiciales de los estados legislativos, el Estado alemán era pues un Estado legislativo.

En estos Estados el control que ejerce la jurisdicción es accesorio y ocasional, por lo que Schmitt le atribuía un carácter difuso, por lo que no podría ejercer un verdadero control politico y ser verdaderamente el guardián de la Constitución. Una segunda objeción la encontramos en el hecho de que la Corte Suprema de los EEUU., a diferencia de los tribunales alemanes, es el hecho de que la primera comprobaba la concordancia entre las leyes y los principios generales que tenía la Constitución norteamericana una función que no tenía el tribunal supremo alemán, y por lo que en Estados Unidos si se podía hacer un control político a diferencia del sistema alemán, por lo que para el autor dicha atribución debía recaer en un poder neutral al de los demás poderes, como era el Reich. Por tanto, que el presidente del Reich sea el guardián de la Constitución se relaciona con el principio democrático en el cual descansa la Constitucional de Weimar.

1.2  Postura de Kelsen.

Kelsen a diferencia de Schmitt proponía la creación de un órgano especializado que tuviese como tarea controlar la regularidad de los actos del Estado, este órgano debía ser un órgano independiente de los poderes del Estado, con la finalizar de convertirse en gánate de la propia Constitución, bajo estos términos ha sostenido (Kelsen, 2001) que: “No es pues el Parlamento mismo con quien se puede contar para realiza su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y, por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales esto es, a una jurisdicción o Tribunal Constitucional.” (p.26)

Quizás Kelsen observo la influencia politica, tanto en el parlamento como en el poder ejecutivo para controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas adjetivas, por lo que fiel a su concepción del derecho, el cual no debía estar influenciado por aspectos políticos o morales, sino más bien que era una ciencia independiente, concibió la idea de un órgano especializado creado con la finalidad de proteger la Constitución contra los excesos del poder político.

Naturalmente a la postura de Kelsen vienen objeciones muy importantes de su contemporáneos tales como la incompatibilidad entre poder legislativo y jurisdicción, este último como un órgano que pude control la funcion del legislador, alegándose una violación a la soberanía del parlamento, majo este escenario (Kelsen, 2001) sostiene que: “que tal institución sería incompatible con la soberanía del Parlamento. Pero —abstracción hecha de que no puede hablarse de la soberanía de un órgano estatal particular, pues la soberanía pertenece a todo el ordenamiento estatal— este argumento se desploma solo por el hecho de que debe reconocerse que la Constitución regula, en definitiva, el procedimiento legislativo exactamente de la misma manera en que las leyes regulan el procedimiento de los tribunales y el de las autoridades administrativas; que la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente, de la misma forma en que la jurisdicción y la administración lo están a la legislación, y, por tanto, que el postulado de la constitucionalidad de las leyes es, teórica como técnicamente, idéntica, por completo, al postulado de la legalidad de la jurisdicción y de la administración”. (p.26)

Otra objeción que aborda Kelsen, y que no es menos importantes es la referente a la separación de los poderes, en la cual se tiene claro que hay una división en las funciones de los poderes del Estado definidas y que ninguno pude suplantar o anular las funciones realizadas por el otro poder, al respecto sostiene (Kelsen, 2001) que: “Cierto que la anulación de un acto legislativo por un órgano distinto al órgano legislativo constituye una invasión al «poder legislativo», como se dice habitualmente. Pero el carácter problemático de esta argumentación se ve más claramente si se considera que el órgano al que se confía la anulación de las leyes inconstitucionales, no ejerce, propiamente, una verdadera función jurisdiccional, aun cuando tenga —por la independencia de sus miembros— la organización de tribunal. Por más que se las pueda distinguir, la diferencia entre la función jurisdiccional y la función legislativa, consiste, ante todo, en que ésta crea normas jurídicas generales, en tanto que la otra, no crea sino normas individuales.” (p. 27)

En este aspecto Kelsen no niega el hecho de que ordinariamente un tribunal cuando emite una sentencia crea una norma particular y no una norma general a diferencia del parlamento, pero sostiene que en la medida que la decisión de una jurisdicción en este caso la jurisdicción constitucional anula una ley general, esta tendría un efecto general en torno a la exclusión de la norma del ordenamiento jurídico. Naturalmente el concepto de anulación no es nada pacífico ha encontrado resistencia incluso en la actualidad, esto es por los múltiples problemas que genera la anulación de una norma jurídica y sus consecuencias hacia el porvenir, y la afectación que propone a al concepto de seguridad jurídica.

2.      La objeción contramayoritaria.

La objeción contramayoritaria no es más que la crítica que se le han realizado a las cortes y tribunales supremos que realizan control de constitucionalidad, cuyas consecuencias jurídicas no son más que la de expulsar normas jurídicas. Por tanto, se cuestiona el hecho de que los jueces que componen una corte, los cuales por lo regular son poco más de una docena, pudiesen anular leyes dictadas por el parlamento los cuales representan a la mayoría de los ciudadanos de un Estado determinado.

Esta cuestión es abordada por muchos autores como es el caso de (Waldron, 2018) el cual ha planteado, entre otras cosas que: “La vulnerabilidad del control judicial fuerte se puede destacar, según nuestra interpretación, de la ilegitimidad democrática sobre la cual descansa, que privilegia el voto mayoritario de un pequeño grupo de jueces no elegidos democráticamente y que no les rinden cuentas a los depositarios de la soberanía popular.” (p.56)

Lo que Waldron plantea es muy importante de cara al sistema democrático y a la administración de justicia, esto porque se parte de que un poder del Estado como es el parlamento, legisla de forma tal, que se cree que se apega al principio de buena fe, por tanto, las normas gozan de una presunción de constitucionalidad, la cual puede ser cuestionada por medio de mecanismos jurisdiccionales, el problema está cuando una corte interpreta que una norma no es conforme con la Constitución, y en consecuencia debe anularse, he aquí como un órgano no democrático anula las normas generales creadas por un órgano democrático. Este problema necesita que nos planteemos el hecho de si existe una relación, o si debemos suponer que hay una asociación entre democracia-control de constitucionalidad, esta cuestión la abordaremos en el siguiente apartado.

De acuerdo con (TRIBE, 1998) quien sostiene que: “Los argumentos acerca de la legitimidad del control judicial de constitucionalidad son, en última instancia, metaconstitucionales: las consideraciones relevantes son políticas filosóficas e históricas en un sentido amplio. Y esto es así porque el mismo argumento contramayoritario cuya objeción fundamental debe ser respondida, se basa en consideraciones de aquella índole”. Esto es importante, para entender las razones que justifican la existencia de una Corte constitucional en un sistema democrático.

 De acuerdo con (TRIBE, 1998) quien sostiene que: “si bien la potestad judicial de revisión no es en sí misma democrática, ella no se desvincula totalmente del consenso popular que hace a la esencia del sistema. En efecto, la Constitución, el texto constitucional como producto de un proceso político de ratificación, actuaría de esta forma como una suerte de medium entre ambos. Si las decisiones judiciales se fundan en la Constitución, luego ellas están investidas de una legitimidad que podría considerarse indirecta, no obstante, el carácter antidemocrático de la responsabilidad judicial por dichas decisiones”.

La idea anteriormente citada es muy importante para la justificación de una decisión de una corte constitucional, ya sea esta buena o mala, ya que la decisión se fundamenta en la propia Constitución, y se emite intentado proteger el propio texto constitucional.

3.      La objeción democrática.

Debemos entender por democracia, aquel sistema político basado en que la soberanía reside en el pueblo de quien emanan todos los poderes del Estado, bajo este postulado se infiere una dicotomía entre la existencia de cortes constitucionales no democráticas que anulan decisiones de órganos democráticos.

Siguiendo las ideas de (Lamaitre, 1993) el cual establece: “En un Estado democrático es necesario que, en lo que se refiere al arreglo de las instituciones y a la distribución del poder, alguien tenga la última palabra. Lo que precisamente define a la democracia es que tal supremacía la detenta un órgano representativo, de generación popular. No puede el Tribunal Constitucional tener poder sobre el legislativo”. (p.367) Lamitre de entrada postula la idea de que la última palabra ha de tenerla un órgano democrático en la toma de decisiones que comprometen la institucionalidad de un Estado.

Asimismo (Lamaitre, 1993) sostiene que: “La segunda manera que deseo examinar aquí a través de la cual puede un Tribunal Constitucional sortear la objeción democrática, asume que este tiene un poder que no se explica y legitima solo a través de la legitimación de la Constitución. Esta tesis insiste en lo necesario que este órgano resulta para un sistema democrático, a la luz de la tesis de la supremacía. Reconoce también que, como el poder que detenta es muy grande y no de mera actualización, requiere una justificación adicional”. (p.370)

Lamaitre destaca la idea de que no es suficiente con que una constitución establezca la existencia de una Corte Constitucional y sus funciones, es decir que, este solo hecho no es suficiente para legitimar su existencia, el autor es muy agudo y sostiene que la funcion de esta jurisdicción no solo se limita a actualizar la constitución en términos de supuestos contradictorios con normas adjetivas, sino más bien que esta tarea trasciende a la interpretación constitucional, lo que supone la interpretación de principios y normas en un sentido determinado por dicha jurisdicción. En la tarea de ser garante de la Constitución, a través del control de constitucionalidad se erige mucho el concepto de supremacía constitucional, vital para comprender la legitimidad de un órgano jurisdiccional que realice dichas funciones, ya que se parte de un orden jurídico sistematizado y esquematizados por diferentes tipos de normas que se subordinan una de otras, lo que naturalmente puedes producir en el sistema es la existencia de antinomias, que pudiesen ser totalmente incompatibles tanto formal como materialmente. Lo que generaría problemas de aplicación al momento de la interpretación de las diferentes normas jurídicas. Es por esta razón, que me surge la cuestión de que, si podemos hablar de una relación, jurídico filosófica entre democracia y control de constitucionalidad, las cuales no gozan del elemento de relacion conceptual ni subordinación, y podemos llegar a esto partiendo del hecho de que no todo sistema democrático cuenta con control de constitucionalidad, y al mismo tiempo no todo sistema constitucional produce los mismos efectos en la realización de dicho control.

Las Cortes y Tribunales Constitucionales son vistas por muchos constitucionalistas como instituciones necesarias para el fortalecimiento democrático e institucional de los Estados, así como para la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas, ya que, al no estar influenciado políticamente, realiza una función objetiva e imparcial en el ejercicio propiamente de sus funciones jurisdiccionales.

 

Bibliografía

Kelsen, H. (2001). La garantía jurisdiccional de la Constitución. Mexico: UNAM.

Lamaitre, F. A. (1993). El Tribunal Constitucional y la objeción democratica. Revista chilena de derecho, Vol. 20.

Schmitt, C. (2019). Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial.

TRIBE, L. H. (1998). merican Constitutional Law. New York: The Foundation Press.

Waldron, J. (2018). Contra el gobierno de los jueces. Buenos Aires: Siglo Veintiuno.

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