Análisis crítico
de la sección II de la Ley No. 42-08 sobre la Defensa de la Competencia, sobre
el abuso de la posición dominante, implicaciones
socioeconómicas en la sociedad dominicana del siglo XXI[1].
Resumen: El presente
estudio tiene por objeto analizar las disposiciones de los artículos 6, 7 y 61
literal c, de la ley 42-08 sobre la Defensa de la Competencia, se abordará lo
referente al abuso posición dominante la cual debe de ser entendida como, el
control del mercado relevante que disfruta un agente económico, por sí o
conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de obstaculizar el
mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado
con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o
consumidores, al mismo se analizara los aspectos relacionados con la libre
competencia el ordenamiento jurídico dominicano. Estará dividido de 6 subtemas
concernientes a 1. La República Dominicana como Estado Social y Democrático de
Derecho, 2. Concepto de libertad de empresa y su marco de aplicación en
República Dominicana, 3. Algunas nociones sobre la libre competencia, 4. Determinación del mercado relevante, 5. La
posición dominante en un mercado económico,
6. Análisis de la sección II, de la Ley No. 42-08 sobre la Defensa de la
Competencia, relativo al abuso de la posición dominante y por ultimo algunas
recomendaciones para una mejor regulación. Destacar que la Constitución
dominicana en su artículo 50.1 ordena adoptar las medidas necesarias para
evitar los efectos nocivos y restrictivos del abuso de la posición dominante,
en dicho tenor abordaremos la temática, desde las siguientes perspectivas:
aspectos normativos de la posición dominante en República Dominicana, su
impacto en la libre competencia, la afectaciones económicas que conlleva,
estableciendo límites jurídicos que propicien un mejor desarrollo económico y
social en el Estado dominicano.
1.
La
República Dominicana como Estado Social y Democrático de Derecho.
La República
Dominicana ha adoptado la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho,
la Constitución dominicana en su artículo 7 prevé: “La República Dominicana es
un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República
unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos
fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia
de los poderes públicos.” En el Estado liberal se carecía de los derechos
económicos, sociales y culturales estos vienen a complementar los derechos
individuales y políticos, mejorando la dignidad y el desarrollo de la persona
humana, diferenciándose entonces de forma sustancial lo que fue el Estado
liberal y el Estado Social y Democrático de Derecho.
En este sentido, Nogueira
(2009) afirma: “En el Estado del constitucionalismo social los derechos económicos, sociales y culturales constituyen
posiciones subjetivas de las personas que afirman un principio de igual
dignidad e igualdad substantiva básica de todos los seres humanos. Los derechos
económicos, sociales y culturales participan de las condiciones de verdaderos
derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial, además de
ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto
otorgar una mejor calidad de vida a las personas”. (P.2)
De lo que se puede
concretar, de que en el Estado dominicano han de adoptarse todas aquellas
medidas necesarias, para la mayor optimización y armonización de los derechos
sociales y económicos reconocidos en la Constitución política, teniendo pues el
Estado obligaciones positivas y negativas, es decir como sostiene Ferrajoli
(2004): “Todos los derechos fundamentales no sólo los derechos sociales y las
obligaciones positivas que imponen al Estado, sino también los derechos de
libertad y los correspondientes deberes negativos que limitan sus
intervenciones equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan
la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los
fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado
constitucional de derecho”. (P. 22)
De lo anterior ha
de destacarse, que el Estado dominicano dentro de las obligaciones positivas
que tiene para garantizar la optimización de los derechos sociales y
económicos, están, las garantías de ofrecer los mecanismos institucionales y
los mecanismos jurídicos que proporciones cierta seguridad jurídica al momento
de ejercer, en el caso que nos ocupa el derecho fundamental a la “libre
empresa”, por otro lado, tiene la obligación (prestaciones negativas) de crear
los mecanismos institucionales y jurídicos, para que una vez, una persona
física o moral ejerza el derecho a la libre empresa, en caso de cualquier
vulneración a dicho derecho, poder aplicar sanciones civiles, administrativas o
penales de forma efectiva, para garantizar como ya se ha resaltado la seguridad
jurídica.
Por otra parte, ha
de destacarse que los derechos económicos sociales y culturales han venido
destacándose globalmente, en tal sentido se aprobó en Nueva York el 19 de
diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales con un fundamento similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, donde los Estados Partes se comprometen a reconocer y garantizar
los derechos que el pacto asegura, el cual entra en vigencia el 3 de enero de
1976.
De acuerdo con
Casal (2007): “La Asamblea General de Naciones Unidas, en la Resolución 32/130
de 16 de diciembre de 1977, determinó que:
“a) Todos los
derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e
interdependientes, deberá prestarse la misma atención y urgente consideración a
la aplicación, la promoción y protección tanto de los derechos civiles y
políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales; b) ‘La plena
realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos
económicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un
progreso duradero en la aplicación de los derechos humanos depende de unas
buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo
económico y social’, como lo reconoce en la proclamación de Teherán de 1968”.
(P.11)
De lo anterior se
puede colegir, un interés por parte de la comunidad internacional de reconocer
de forma explícita un catálogo de derechos económicos, sociales y culturales,
cuya protección no solamente coexiste a nivel nacional, sino, más bien que su
ámbito de aplicación abarca la esfera supranacional para mayor garantías de los
mismos.
Ha de destacarse
una idea esencial y es que los derechos fundamentales por su propia naturaleza
constituyen una unidad en sí mismos, atendiendo a que su finalidad es la
protección de la dignidad humana, lo que conlleva una interrelación y unidad
entre los derechos fundamentales, los cuales coadyuvan al desarrollo y
proyección del ser humano, como pueden ser los derechos civiles y políticos, así
como, los derechos económicos, sociales y culturales.
Resulta de vital
importancia resaltar lo establecido por el Tribunal Constitucional chileno
en la sentencia del 26 de junio del 2008
refiriéndose al contenido fundamental de los derechos económicos, sociales y
culturales, (Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de
2008, Rol N° 976) en dicho sentido precisó que:
“Que resulta
ineludible desvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales sean
realmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit., pp. 304–
305) que poner en duda su “practicabilidad” de realización, es una idea
confusa, porque esa “reserva de lo posible” lleva a sostener que la
Constitución ha de ser “desactivada”, a causa de la imposibilidad económica del
Estado de darles satisfacción, convirtiendo así en virtuales las cláusulas
fundamentales que aseguran su materialización; “Que la naturaleza jurídica de
los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se halla abundante
y certeramente configurada, testimonio de lo cual son los pasajes siguientes,
extraídos de una obra bien conocida: “Lo que tienen en común estos derechos no
es tanto su contenido, esto es, la esfera de la vida social a que se refieren,
sino más bien la posición jurídica que otorgan a su titular. De esta forma, los
derechos sociales permitirían a sus titulares exigir ya no abstención por parte
del Estado, como sucedía en los derechos de libertad, sino más bien una actuación
positiva de éste en orden a su consecución.
Por ello es más
adecuado a su naturaleza la denominación de derechos de prestación”.
Reencarnación Carmona Cuenca: El Estado Social de Derecho en la Constitución,
Consejo Económico y Social, España (2000), p. 150. Abundando en idéntico tópico
se ha escrito que los derechos sociales son “Derechos de prestación (…) que
suponen una acción positiva, normalmente de los poderes públicos, aunque
también pueden ser los particulares más excepcionalmente, para ayudar a la
satisfacción de necesidades básicas, que no pueden ser resueltas por la propia
y excesiva fuerza del afectado (…).” Gregorio Peces-Barba Martínez: Curso de
Derechos Fundamentales. Teoría General Universidad Carlos III, Madrid (1999),
pp. 460;”. (Considerandos 27° y 28°.)
2.
Concepto
de libertad de empresa y su marco de aplicación en República Dominicana.
La libertad de
empresa está configurada en el artículo 50 de la Constitución dominicana bajo
los siguientes términos: “Artículo 50.-
Libertad de empresa. El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio
e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la
actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas
en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1) No se permitirán
monopolios, salvo en provecho del Estado. La creación y organización de esos
monopolios se hará por ley. El Estado favorece y vela por la competencia libre
y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos
nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante,
estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional; 2)
El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes
nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país; 3) El
Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que determine la ley,
cuando se trate de explotación de recursos naturales o de la prestación de
servicios públicos, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o
contrapartidas adecuadas al interés público y al equilibrio medioambiental”.
El derecho a la
libertad de empresa vine configurado dentro de la sección II de la Constitución
dominicana, que versa sobre los derechos económicos y sociales, teniendo dicho
derecho como contenido esencial una doble configuración, una substancialmente
económica y otra básicamente social, aspectos que serán desarrollados a
continuación.
Siguiendo la
noción sobre la libertad de empresa desde la perspectiva económica, establecida
por la Corte Constitucional colombiana la cual mediante la sentencia T-425
precisó que la libertad de empresa debe ser entendida como: “la facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades con miras a crear o aumentar un patrimonio”. El enfoque
económico que le ha dado dicho tribunal al derecho en cuestión es notorio, ya
que implica un contenido esencialmente económico sustancioso, por lo tanto el
alcance al derecho a la libre empresa debe de contener, el derecho fundamental
a la igualdad en el acceso y el ejercicio propiamente de la libre empresa.
En cuanto al
ámbito del derecho a la libertad de empresa, siguiendo su perspectiva económica,
la Corte Constitucional colombiana ha precisa en la sentencia C525-95 que la
libertad de empresa debe de entenderse como: “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo- principalmente de capital- para la
realización de actividades económicas para la producción e intercambio de
bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización típicas del
mundo económico contemporáneo, con vista a la obtención de un beneficio o
garantía”. Como ya se ha podido resaltar, el contenido económico como
elemento esencial del derecho a la libre empresa es notorio, por lo tanto su
aplicación siempre tendrá impacto económico en la realidad social de las
persona, la libertad de empresa implica el derecho de toda persona de ejercer y
desarrollar actividades económicas, de acuerdo con el desarrollo económico e
institucional adoptado en un determinado Estado de Derecho.
En el contexto
dominicano, el Tribunal Constitucional dominicano se ha referido al derecho de
la libre empresa precisando en la sentencia TC-0049-13 que: “El derecho a la
libertad de empresa, consagrado en el artículo 50 de la Constitución de la
República, puede ser conceptualizado como la prerrogativa que corresponde a
toda persona de dedicar bienes o capitales a la realización de actividades
económicas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener ganancias
o beneficios lícitos. Esta es la concepción más aceptada en el derecho
constitucional comparado, tal y como se puede evidenciar de la jurisprudencia
que en ese sentido ha desarrollado la Corte Constitucional colombiana: “La
libertad de empresa comprende la facultad de las personas de afectar o destinar
bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades
económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a
las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo
con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. Esta libertad comprende,
entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de
celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad
económica; (ii) la libre iniciativa privada”. (p.16)
Este criterio fue
mantenido por el Tribunal Constitucional dominicano en la sentencia TC -0589-18
precisando que: “como la prerrogativa que corresponde a toda persona de dedicar
bienes o capitales a la realización de actividades económicas dentro del marco
legal del Estado y en procura de obtener ganancias o beneficios lícitos (…)”. (P.47)
Destacándose en
ambas sentencias del TC dominicano, el carácter económico del derecho a la
libertad de empresa, como una manifestación del Estado Social y Democrático de
Derecho. En otro ámbito, las implicaciones sociales del derecho a la libertad
de empresa, esto como característica esencial del derecho de empresa, implica
una intervención directa del Estado para garantizar su configuración.
Esta obligación de
garantía, lo ha manifestado de una forma magistral la Corte Constitucional
colombiana en la sentencia T505-92 del 28 de agosto del 1992 estableciendo que:
“El Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana y de
solidaridad social, el fin de promover la prosperidad y de garantizar los
derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la
igualdad, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos
los ámbitos de su regulación, propiedad privada, libertad de empresa,
explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de
bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público”. (Obiter
Dictum)
Del párrafo
anterior se pueden extraer, los deberes esenciales de un Estado social, en el
caso de la Constitución política dominicana, estos valores, principios y normas
se encuentran de forma explicitas en el texto sustantivo, empezando por el
preámbulo constitucional, la configuración de un catálogo de derechos
fundamentales y la creación de instituciones Estatales para la garantías de
dichos derechos.
3.
Algunas
nociones sobre la libre competencia.
Antes que nada, ha
de establecerse qué debe entenderse por libre competencia, es definida por la
ley 42-08 sobre la Defensa de la Competencia, G. O. No. 10458, del 25 de enero
de 2008 (en lo adelante ley 42-08) como:
“Es la posibilidad de acceder a los mercados, a ofertar bienes y servicios,
dada la inexistencia de barreras artificiales creadas al ingreso de potenciales
competidores”.
El Estado
dominicano, en su rol esencial de garantizar un desarrollo económico sostenible
ha diseñado en el artículo 217 de la Constitución unas series de principios,
dirigidos a garantizar un modelo constitucional basado en la economía social de
mercado, la disposiciones del artículo 217 de la Constitución dominicana
dispone: “Artículo 217.- Orientación y
fundamento. El régimen económico se orienta hacia la búsqueda del desarrollo
humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la
riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la
sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de
oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad”.
La configuración
del artículo 217 anteriormente citado, responde al mundo globalizado del siglo
XXI, definiéndose éste como, un logro indiscutible del sistema económico social
de libre mercado moderno, en tanto que, un modelo basado en la libre
competencia tiene como objetivo principal evitar los monopolios y sus efectos
dañinos, al mismo tiempo permitiendo un mayor desarrollo económico y social,
con una mejor distribución de las riquezas.
La Corte
Constitucional colombiana se ha referido al concepto de libre competencia
precisando en la sentencia No. C-398-95 que: “Es verdad que la Constitución
establece la libre competencia como principio, que ella plasma la libre
iniciativa privada y la libertad de empresa, que la libertad económica está
garantizada y que la gestión estatal debe cristalizarse en medidas que impidan
su obstrucción o restricción, en especial si, éstas surgen merced al predominio
de productores u oferentes de productos o servicios considerados en particular.
La Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y
excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y
coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo
se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del
interés colectivo, por las competencias de intervención y regulación a cargo
del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la
doctrina de esta Corte ha prohijado”. (Obiter Dictum)
Ha de entenderse
que estos postulados desarrollados por la Corte Constitucional colombiana han
de tener entera aplicabilidad en el ordenamiento jurídico dominicano, por las
características esenciales que definen un Estado Social como ya se ha destacado
en el presente trabajo.
Al mismo tiempo,
precisa la Corte colombiana en la misma sentencia No. C-398-95 que: “En un
Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume
responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la
productividad y la competitividad, y que tiene a su cargo la orientación de la
política económica hacia el desarrollo armónico de las regiones, la libre
competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable
para la actividad de intervención del Estado. La libre competencia económica no
excluye en modo alguno la injerencia del Estado para alcanzar fines que le son
propios, como los indicados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución”. (Obiter
Dictum)
El Estado tal como
resalta la Corte en la sentencia anteriormente citada, tiene una intervención
directa a los fines de garantizar la libre competencia, al igual que la
Constitución colombiana, la Constitución dominicana recoge dichos postulados,
de lo que modernamente se conoce como Constitución económica, estos están
contenidos básicamente en los artículos
50, 217, 218, 219, aunque los mismos no tienen un carácter limitativos,
sino que están ampliados por normas adjetivas, tales como la ley 42-08 sobre la
Defensa de la Competencia y la ley No.358-05 ley general de protección de los
derechos al consumidor o usuario, esto por citar dos ejemplos.
En este orden de
ideas, cabe resaltar lo que ha sostenido el TC dominicano en la sentencia
0027/12, precisando que: “9.3 De la lectura del artículo 217 antes indicado, se
advierte que el régimen económico dominicano es el de una economía social y de
mercado, y como lo señala García Pelayo “En este sistema económico el Estado
tan solo se limita a establecer un orden jurídico objetivo para la acción
económica, caracterizado por un régimen de planificación estatal destinado a
corregir las libres decisiones de las empresas y postular la libre competencia
como el mecanismo más efectivo para asegurar el bienestar de todos y admite la
intervención del Estado en determinadas materias económicas y sociales”.
9.4 Según los
autores de tendencias socializantes, la intervención pública está, al menos, en
igualdad de condiciones con la iniciativa privada. La iniciativa pública se
considera como “uno de los elementos que califican el sistema de mercado en el
Estado social, donde se atribuye al sector público la función de suplir las
insuficiencias del mercado, asegurar las misiones de servicio público,
favorecer la igualdad de los ciudadanos e, incluso, ser la punta de lanza de
una política económica democrática y jugar un papel de aguijón social”.
9.5 Partiendo de
lo anterior y haciendo la subsunción con lo dispuesto en el artículo 219 de la
actual Constitución, es evidente que el Estado tiene la potestad de fomentar la
iniciativa privada y tal impulso puede hacerse por los departamentos u
organismos que el propio Estado considere pertinentes para el desarrollo
económico de los individuos”. De lo anterior, se puede inferir, que la
Constitución ha adoptado un modelo económico determinado, incluyente de
principios y valores como se ha resaltado, redefinido por el TC dominicano el
cual ha enfatizado sobre nuestro actual régimen económico, distinguiéndose como
una economía social de mercado.
4.
Determinación
del mercado relevante.
Dentro del marco
de la libre competencia, resulta necesario definir lo que debe comprenderse por
mercado relevante, esto con la idea de definir si una determinada conducta
competitiva restringe hasta cierto punto la competencia, y por consecuencia se
evalúa la posición de dominio que ocupa en el mercado. Esto implica, la
identificación de productos, es decir, bienes o servicios, que confluyen para
la satisfacción de las necesidades de los usuarios o consumidores, así como las
empresas que ofrecen dichos bienes o servicios, y por último el área geográfica
en las que los factores competencias son similares.
De acuerdo con el
siguiente sitio web, podemos aportar una definición de mercado relevante, (https://economipedia.com/definiciones/mercado-relevante.html) en el que se afirma;
“Mercado relevante es aquel que incluye todos los productos y firmas entre los
cuales existe una competencia cercana. Esto es, se incluyen todos los bienes y
servicios que, a ojos del consumidor, son cercanos sustitutos y también, a
todas las firmas que producen o que podrían fácilmente comenzar a producir
dichos bienes o servicios”.
La definición del
mercado relevante en término jurídico-económico es de gran significación, pues
este se utiliza como un parámetro referencial para la cuantificación de las
cuotas de un mercado determinado, además, tiene utilizada para determinar la
posición de dominio de una empresa determinada. Por lo tanto es un instrumento,
para entender cómo se desarrolla la libre competencia en un determinado Estado
económico, y sirve como aproximación para determinar la posición dominante de
una empresa en el mercado, de esta manera se precisa en el artículo 6 de la ley
42-02 que: “Quedan prohibidas las
conductas que constituyan abusos de la posición dominante de agentes económicos
en un mercado relevante susceptibles de crear barreras injustificadas a
terceros…”. Sobre este particular, se abordará de forma más detallada, el
apartado 5 del presente trabajo.
En el ordenamiento
jurídico dominicano, la ley 42-08 ofrece una definición de mercado relevante,
precisando por tanto, en su artículo 3 literal f; “Mercado Relevante: El ramo de la actividad económica y la zona
geográfica correspondiente, definido de forma que abarque todos los bienes o
servicios sustituibles, y todos los competidores inmediatos, a los que el
consumidor podría acudir a corto plazo si una restricción o abuso diera lugar a
un aumento significativo de los precios”.
Una vez definido,
o más bien precisado qué ha de entenderse, por mercado relevante, se analizará
su relevancia económica dentro de la libre competencia, las políticas sobre
libre competencia deben de adentrarse en aquellas situaciones o factores
socio-económicos, en los cuales una o varias compañías o empresas disfrutan o
tienen un poder de mercado, y limitar los abusos que esto podría suscitar en
perjuicio de los consumidores o usuarios.
Siguiendo lo
planteado por Latorre & Cañizares (2005) los cuales han sostenido que el
poder de mercado se mide de acuerdo a la capacidad de la empresa de aumentar
los precios competitivos, cuyas presiones competitivas de acuerdo a dichos
autores puede provenir de dos fuentes, a saber:
“a)
Sustituibilidad de la demanda. La presión competitiva más inmediata que
enfrenta una empresa puede venir dada por la posibilidad de que, en respuesta a
un incremento en precios de su producto, sus clientes decidan redirigir el
consumo hacia otros productos o servicios que consideran sustitutivos, ya sea
por razones de sus características técnicas, precios o, en definitiva, su
capacidad para satisfacer una determinada necesidad de forma equiparable. b) Sustituibilidad
de la oferta. El comportamiento de una empresa se puede ver asimismo
disciplinado por la posibilidad de que, en respuesta a un incremento en
precios, otras empresas decidan comenzar a competir con ella suministrando uno
o varios de esos bienes o servicios que el consumidor considera sustitutivos.”
(P. 4)
En el mismo
sentido, para determinar si un mercado es relevante o no, se debe de tomar en
consideración las dimensiones, en la cual se desarrolla la actividad económica,
acudo nuevamente a Latorre & Cañizares (2005) los cuales precisan que: “Por
lo general, las autoridades de competencia suelen considerar 2 dimensiones
dentro del mercado relevante: el mercado de producto, o conjunto de productos
que – de acuerdo con lo que hemos visto – forma parte del mercado relevante; y
el mercado geográfico, o zona en la que las condiciones de competencia en la
prestación de dichos productos son lo suficientemente homogéneas y
diferenciadas de las zonas geográficas más próximas”. (P. 5)
Para concretar si
una determinada empresa goza de una posición de dominio, aplicando los principios
de sustituibilidad de la demanda y sustituibilidad de la oferta, se recomienda
aplicar el test de monopolista hipotético, o más bien test SSNIP (Small but
Significant Non-Transitory Increase in Price”).
De acuerdo con Latorre
& Cañizares (2005): “El test parte de un bien, por ejemplo, X, y un á rea
geográfica, A, que conjuntamente determinan lo que podría denominarse el
conjunto de partida. A continuación, se supone que el suministro del bien X
dentro del á rea geográfica A está controlado por un monopolista (el
monopolista hipotético) que decide incrementar de forma permanente los precios entre
un 5% y un 10% y se evalúa si dicho incremento en precios resulta rentable:
a) Si resulta rentable, se podría
concluir que el monopolista no enfrenta restricciones competitivas que le
impidan incrementar los precios – es decir, que no existen sustitutivos de
demanda u oferta – y que, por tanto, el bien X y el á rea geográfica A
constituyen un mercado relevante. B) Que no resultase rentable indicaría que existen
restricciones competitivas que impiden al monopolista hipotético incrementar
los precios”. (P. 6)
5.
La
posición dominante en un mercado económico.
Como se ha
precisado en el presente trabajo, la República Dominicana es un Estado Social y
Democrático de Derecho, el cual tiene como finalidad, garantizar el libre
ejercicio de los derechos fundamentales de las personas, y dentro de ese marco
de ideas, crear los mecanismos para un mejor goce y ejercicio de los mismos, es
por ellos que la Constitución dominicana en su artículo 50.2 establece que:
“…No se permitirán monopolios, salvo en provecho del Estado. La creación y
organización de esos monopolios se hará por ley. El Estado favorece y vela por
la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para
evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley
excepciones para los casos de la seguridad nacional…”, con lo que se quiere
significar, que el Estado en principio, permite que una empresa determinada
goce de una posición de dominio en el mercado, limitando en consecuencia el
abuso de dicha posición de dominio.
5.1 Noción de posición dominante. La
ley 42-08 en su artículo 4 literal g la define como: “Posición Dominante: El
control del mercado relevante que disfruta un agente económico, por sí o
conjuntamente con otros, y que le brinda el poder de obstaculizar el
mantenimiento de una competencia efectiva o le permita actuar en dicho mercado
con independencia del comportamiento de sus competidores, clientes o
consumidores. La posesión de una posición dominante en el mercado o su
incremento, por sí solo, no constituye una violación a la presente ley”.
Siguiendo lo
establecido por Sapuca (2010) debe entenderse la posición de dominio: “como la posibilidad que posee una empresa de
obtener beneficios extra normales, a través de la reducción de la oferta y/o el
incremento del precio del producto por encima de su nivel competitivo”. (P. 1)
En el mismo
sentido, Lozano (2002) la define como: “la posibilidad de determinar directa e
indirectamente las condiciones de un mercado”. (P.130)
Sobre el
particular ha sostenido la Corte Constitucional colombiana (Corte Constitucional.
Sentencia T – 240 de 1.992): “La posición dominante de una empresa suele
definirse como la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente
respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y
sistemas de distribución de bienes o de servicios dado el control que ella
puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razón de la magnitud
de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las
materias primas y demás factores económicos”. (Ratio decidendi)
Para el Tribunal
de Justicia Europeo (United Brands Co. Y United Brands Continental BV
contra la Comisión, 1978) define la posición de dominio en los
siguientes términos “fuerza económica que una empresa goza, la que le permite
impedir una competencia efectiva mantenida en el mercado de referencia, dándole
facultad de actuar en una medida apreciable, independiente de sus competidores,
los clientes y en última instancia de sus competidores”. (Obiter Dictum)
5.2 Abuso de la posición dominante.
El Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española (1970), define el término “abusar” como
el “1) Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa. o
como 2) Hacer objeto de trato deshonesto a una persona débil o inexperta”; y el
término “abuso” lo define como “Infidelidad que consiste en burlar o perjudicar
uno a otro que, por inexperiencia, afecto, bondad excesiva, o descuido, le ha
dado crédito”. (P. 86)
En cuanto a la
noción propiamente de abuso de la posición dominante Cabanellas (2001) precisa:
“El abuso de posición dominante en un mercado tiene algunos puntos de contacto
con el abuso de derecho, mas no podemos llegar a confundir ambas situaciones ni
considerar al abuso de posición dominante como una especie del abuso de
derecho. Históricamente, y antes de que el concepto de abuso de posición
dominante hubiese llegado al grado de desarrollo actual, la jurisprudencia
alemana orientó las primeras decisiones sancionatorias de tutela de la competencia
en base a las disposiciones del Código Civil que castigaban el abuso de
derecho. Al desarrollarse el concepto de abuso de posición dominante y ser
debidamente caracterizado el instituto, éste se comenzó a manejar como figura
autónoma sin necesidad de recurrir a las disposiciones amplias y relativamente
vagas del abuso de derecho”. (P. 675)
Como ya se ha
sostenido en el presente estudio, gozar de una posición de dominio en un
mercado económico determina es legítimo, lo que los Estados de derecho
propugnan es limitar dicho poder de dominio sobre un mercado determinado para
que se pueda ejercer el derecho a la libre competencia de la forma más adecuada
y efectiva posible.
5.3 Actos doctrinalmente considerados
abusivos en el ámbito de la posición dominante.
No solo basta con
tener nociones del abuso de la posición dominante, sino, que al mismo tiempo se
deben de determinar cuáles actos se constituye como abusivos en cuanto al
derecho a la libre competencia se refiere, sobre este particular, no
referiremos en el apartado 6, a aquellos actos propios del ordenamiento
jurídico dominicano, sin antes destacar, lo que establecen algunos autores
sobre el particular.
De acuerdo con Reginfo
(2004) quien afirma: “(En el abuso a la posición dominante, la conducta abusiva
se mira preponderantemente en relación con el mercado, con el perjuicio al
interés económico general, aun cuando resulten afectados intereses jurídicos
particulares: disminución de precios para excluir la competencia (precios
predatorios); condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes
(discriminación vertical); cláusulas de amarre o corbata (cláusulas tying, como
se conoce en la jurisprudencia anglosajona); diferente tratamiento a
compradores con el fin de excluir la competencia (discriminación horizontal);
la venta o prestación de servicios por debajo del costo también para excluir la
competencia (precios predatorios regionales), y la obstrucción al mercado o a
los canales de distribución.)”. (P. 378)
En otro orden
Prieto (2005) lo divide en dos tipos: “a. Explotativos, donde la empresa
dominante aprovecha su poder de mercado para apropiarse de parte de la renta de
sus clientes mediante la fijación de precios excesivamente altos, la
discriminación entre clientes no basada en criterios objetivos, o el pago de
suministros a precios anormalmente bajos; y b. Anticompetitivos, en este tipo,
la firma dominante trata de limitar la competencia en el mercado con el objeto
de mantener y/o aumentar su poder de mercado. Normalmente, dicho tipo de
conductas no tiene por qué constituir un fin en sí mismo, sino un medio para
garantizar la futura explotación de sus clientes o suministradores”. (P. 10)
Una última
clasificación no menos importante la implementa PelliséCapell (2002) quien
afirma:
“Los
abusos que perjudican los intereses concurrenciales de los competidores de la
empresa dominante, restringiendo injustificadamente la competencia del mercado
sobre el que se proyecta la posición de dominio (es lo que en el derecho
americano se convino en llamar la primera línea de competencia).
Los
abusos que lesionan los intereses concurrenciales de los que contratan con la
empresa dominante (clientes y proveedores), alterando o restringiendo la
competencia interior de sus respectivas fuerzas de mercado (lo que en el
derecho americano se llama la segunda línea de competencia); y
Los
abusos que lesionan los intereses económicos no concurrenciales de los
proveedores y consumidores por ejemplo, mediante la imposición general de
precios o condiciones de contratación desproporcionadamente onerosos o
gravosas; o mediante la limitación del mercado, la producción o el desarrollo
técnico en perjuicio de los consumidores. En este caso, no parece que se afecte
directamente la estructura competitiva, a no ser que se considere que, al
sustraer la empresa dominante votos monetarios indebidos (el referirse a votos
monetarios indebidos, supone el no merecerlos o no encontrar fundamento para
obtenerlo) de los clientes y proveedores, lo que hace es fortalecer su posición
de dominio en el mercado, al tiempo que debilita la de esos otros agentes, con
lo que se sitúa en una mejor posición en la competencia que se desarrolla entre
todos los agentes del mercado para captar o retener los votos monetarios (los
cuales se entienden como forma de pago de los consumidores a los productores de
cualquier artículo, ya que, los consumidores dictan mediante sus gustos, los
usos finales que se dan a los recursos obtenidos, es decir, los votos
monetarios representan la recompensa de los consumidores hacia el productor).”
(p. 494 y 495)
Finalmente el
Tribunal Constitucional colombiano sobre el particular ha sostenido, Corte
Constitucional. Sentencia T – 240 de 1.992 que: “(...) Tales prácticas podrán
consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de
compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas; b) limitar
la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; d)
subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los
usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.
(Ratio decidendi)
6.
Análisis
de la sección II, de la Ley No. 42-08 sobre la Defensa de la Competencia,
relativo al abuso de la posición dominante.
Este apartado
reviste cierta relevancia en el trabajo que nos ocupa, debido a su relación
extrínseca con el tema central del presente estudio, y cuyo contenido es
sumamente crítico con la técnica legislativa utilizada por el legislador
dominicano en la sección II, de la ley No. 42-08, propiamente en lo que se
refiere al abuso de la posición dominante abordados en los artículos 6 y 7 de
dicho texto legal.
6.1
El
derecho fundamental a la buena administración.
El derecho a la
buena administración es un principio fundamental, que se ampara en que los
actos jurídicos que se desprenden de la administración pública (Poder
Ejecutivo) están basados en el principio de legalidad, dicho principio en
sentido estricto implica la observación de otros principios o valores
constitucionales como son, la justicia, la racionalidad y la equidad en las
resoluciones o actos de la autoridad administrativa.
Pese a que la
Constitución dominicana no reconoce dicho derecho fundamental de forma expresa,
hace mención a que la administración pública está sujeta al principio de
legalidad, disponiendo en el art. 139 que: “Control de legalidad de la
Administración Pública. Los tribunales controlarán la legalidad de la actuación
de la Administración Pública. La ciudadanía puede requerir ese control a través
de los procedimientos establecidos por la ley.”
Por otra parte la
Ley No. 107-13 hace un reconocimiento expreso de dicho derecho disponiendo en
su art. 4 que: “Derecho a la buena administración y derechos de las personas en
sus relaciones con la Administración Pública. Se reconoce el derecho de las
personas a una buena Administración Pública, que se concreta, entre otros, en
los siguientes derechos subjetivos de orden administrativo…”.
De lo dicho hasta
ahora sobre el derecho a la buena administración, se desprende que para él en
un Estado de Derecho se concrete dicho derecho fundamental de forma efectiva,
se necesita de una correcta regulación al momento de sancionar aquellas
conductas o actos que se consideran “ilícitos administrativos”, por lo tanto el
Derecho Administrativo Sancionador, debe de estar integrado por normas
jurídicas, efectivas, que observen ciertos parámetros y que no generen
inseguridad jurídica, propiamente en lo que refiere a las sanciones administrativas
provenientes del abuso de la posición dominante, se observan una mala
regulación, la cual constituye un obstáculo para la libre competencia, y para
las empresas que se ven envueltas en conflictos con dichas normas jurídicas.
6.2
La
sanción administrativa.
De acuerdo a los
criterios doctrinales, se puede sostener que las sanciones administrativas
tienen una naturaleza penal, debido a lo que implica el hecho de que la
administración tiene un poder sancionador, aunque no tiene propiamente la misma
naturaleza de un ilícito penal ya que en este ámbito la pena recae sobre la
persona humana y tiene una connotación aflictiva, mientras que en el caso del
derecho administrativo sancionador las sanciones recaen sobre la empresa
propiamente, o sobre el patrimonio de sus propietarios, pero sus consecuencias
afectan directamente derechos fundamentales de las personas, por lo que ha de
exigirse una correcta regulación.
Dentro de las
concepciones que se pueden destacar sobre las sanciones administrativas, se
pueden distinguir las suientes.
En este punto
sostiene García (2007) que: “La sanción administrativa es un mal infligido por
la administración a un administrado, como consecuencia de una conducta ilícita
y cuya finalidad primordial es el castigo de la misma y no, aunque también
pueda anularse a ellos, la declaración de ilicitud y de sus lógicas
consecuencias ni la reparación del daño”. (P.1)
En el mismo tenor
sostiene Bermejo (2005) que: “Una resolución administrativa de gravamen que
disminuye o debilita – o incluso elimina – algún espacio de la esfera jurídica
de los particulares, bien porque se le priva de un derecho, bien porque se le
impone un deber u obligación, siempre como consecuencia de la generación de una
responsabilidad derivada de la actitud de los mismos”. (P. 81)
De acuerdo con
Gómez (2011): “El acrecentamiento de las actuaciones de la administración
admitió el uso de la fuerza o expansión de la ley penal al derecho
administrativo, entendida como una legislación especial que ampliaba los
elementos del derecho policivo al campo o sector de la seguridad social, el
bienestar general, la confianza, la tranquilidad y el decoro público”. (p.12).
En
este punto se hace una distinción de la facultad policial de la administración
pública, y de su paso al Derecho Administrativo Sancionador propiamente dicho.
Por otra parte
Nieto (2005) establece: “El salto del Derecho Penal Administrativo al Derecho
Administrativo Sancionador fue producto del gran desarrollo jurisprudencial
tanto penal como contencioso administrativo, pero como su nombre lo indica es
primeramente derecho administrativo y el término sancionador define su
modalidad, prestando el garantismo del derecho penal, así toma medidas contra
cualquier intención de autoritarismo de quien esté en cabeza de la administración”.
Este último elemento que nos ofrece Nieto, implica la naturaleza punitiva de la
sanción administrativa, y las limitaciones que conlleva a los derechos
fundamentales de las personas aplicados al ámbito del derecho a la libre
empresa.
6.2.1
Elementos
constitutivos de las sanciones administrativas.
Una vez definido
que ha de entenderse por sanción administrativa, se debe precisar cuáles
elementos deben componer una sanción para que cumpla con el principio de
legalidad. En este sentido la sanción administrativa está compuesta por dos
planos; un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, para que se pueda
concretar como un ilícito administrativo propiamente dicho.
En lo referente al
supuesto de hecho, esto implica la existencia de un acto o hecho descrito como
prohibido, se observa que los artículos 6 y 7 la ley 42-08 describen una series
de conductas y actos que se consideran como abuso de la posición dominante, y
al mismo tiempo como conductas anti-competitivas. Por lo tanto, la norma
jurídica cumple con el plano de los supuestos de hechos y describe claramente
sus elementos.
Por otra parte, ya
en el plano de la consecuencia jurídica se observa que los artículos 6 y 7 la
ley 42-08 no establecen una consecuencia jurídica (Sanción administrativa),
sino que dicha sanción se encuentra en el artículo 61 literal c de dicha norma,
el cual establece que: “c) Por haber incurrido en las prácticas enumeradas en
el Artículo 6, multas mínimas equivalentes de 30 veces el salario mínimo a un
máximo de 3000 veces el salario mínimo;”. Esto constituye una sanción
administrativa incompleta, lo que significa que completan o aclaran el supuesto
de hecho o la consecuencia jurídica descrita en otro lugar.
No obstante, el
hecho de que la consecuencia jurídica, se encuentre en un artículo distinto al
que prevé el supuesto de hecho no implica que la norma jurídica, inobserva el
principio de legalidad, pero sí afecta el principio de certeza en el sentido de
que aunque la dogmática reconoce la legitimidad de las normas incompletas, se
recomienda para mayor efectividad de las normas que constituyen un ilícito
administrativo, que las mismas estén integradas por ambos planos, lo que
produce certeza y eficacia jurídica.
La técnica
legislativa aplicada en la redacción de los artículos 6, y 7 de la norma en
cuestión carecen de seguridad jurídica y como consecuencia de eficacia, esto
por las siguientes razones;
a)
Los supuestos de hechos
descritos en el artículo 6 propiamente, no tienen una consecuencia jurídica
para cada conducta en específica, sino que solo tiene una consecuencia jurídica
para todos los actos o conductas descrita en artículo 61 literal c.
b)
Pese a que el artículo 62
establece ciertos criterios para la imposición de una sanción administrativa, esto
es porque existe una escala, dichos criterios quedan a pura discrecionalidad
del órgano persecutor, por lo tanto el órgano persecutor, es juez y parte (Aunque en el caso del proceso de
instrucción y sanción que prevé la ley 42-08 se observan las garantías mínimas
para un debido proceso por lo tanto no es objeto del presente estudio), es
decir investiga las conductas anticompetitivas, en este caso aquellas conductas
que se consideran abusivas de la posición dominante, y posteriormente aplica
sanciones.
c)
La sanción descrita en el
artículo 61 literal c, inobserva los principios de proporcionalidad y
racionalidad, esto por la falta de concretización de hechos determinados con
sanciones determinadas, y con la aplicación de criterios objetivos que
determinen sanciones justas.
d)
Las descripciones de
conductas que comprenden propiamente un abuso de la posición dominante, al
carecer de sanciones administrativas específicas, afectan la seguridad jurídica
de las empresas, que son sancionadas por dichas conductas, ya que una misma
conducta puede tener sanciones distintas, sin observar la proporcionalidad de
la sanciones, y conductas distintas pueden tener la misma sanción ya que esto
queda a discrecionalidad del órgano persecutor, inobservando los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
7.
Propuestas
para una mejor regulación.
Como propuesta
para una mejor regulación ha de observarse las siguientes recomendaciones:
a)
En primer lugar los
ilícitos administrativos, deben de tener una mejor descripción fáctica y
jurídica, entiéndase que el supuesto de hecho debe de contener una consecuencia
jurídica específica, de esta forma se descarta la aplicación analógica de unas
determinadas conductas a otras.
b)
En segundo lugar los
supuestos de hechos (en el caso del abuso de la posición dominante) deben de
observar los principio de racionalidad y proporcionalidad, en el sentido que
las conductas descritas como ilícitas no deben de tener la misma sanción para
todas, ni tampoco dicha sanción debe de estar sujeta a la discrecionalidad del
órgano persecutor, ya que se ve afectada por los principios de imparcialidad e
independencia.
c)
Por último el abuso de la
posición dominante debe contener otros tipos de sanciones, tales como: - Multas
con saldos específicos. – El cierre del establecimiento. Esto proporcionará mayor efectividad, o
eficacia al momento de imponer una sanción administrativa, y que las empresas
que se ven afectadas por otras que ostentan una posición de dominio y que
abusan de dicha posición, puedan en definitiva ejercer una competencia libre en
el mercado.
Anexos:
-
Ley 42-08 sobre la
Defensa de la Competencia, G. O. No. 10458, del 25 de enero de 2008
Bibliografía.
Bermejo, J. (2005). Derecho administrativo
parte especial (Sexta ed.). España: Thomson civitas.
Cabanellas de Torres, Guillermo.
Diccionario Jurídico Elemental. Argentina. Editorial
CASAL, J. M. (2007).
La protección internacional y constitucional de los derechos sociales.
Caracas: Ed. Universidad Central de Venezuela – Universidad Católica Andrés
Bello.Heliasta S.R.L. Décimo quinta edición. 2001.
Corte Constitucional, Sentencia T – 240 de
1.992, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, versión digital
disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-240
93.htm
Constitución dominicana del 15 de
junio del 2015.
Ferrajoli, Luigui “Derechos y garantías.
La ley del más débil” Madrid, Ed. Editorial Trotta, SA.
García Gómez de Mercado, F. (2007).
Sanciones administrativas. Garantías, derechos y recursos del presunto
responsable. Granada: Comares.
Gómez P., C. A. (2011). “DOGMÁTICA del
DERECHO DISCIPLINARIO (Quinta ed.). Bogotá D.C.: Universidad externado de
Colombia.
https://economipedia.com/definiciones/mercado-relevante.html. (s.f.). Obtenido de Economipedia.
Latorre, F. J., & Cañizares Pacheco, E. (2005). Dificultades para la
definició n del mercado relevante. Preparado para el Segundo Seminario de Derecho
y Economía de la Competencia organizado por la Fundación Rafael del Pino.
Madrid: NERA Economic Consulting.
Ley No. 42-08 sobre la Defensa
de la Competencia, G. O. No. 10458, del 25 de enero de 2008.
Ley No. 107-13 que regula los derechos y
deberes de las personas en sus relaciones con la Administración Pública.
Ley No.358-05 ley general de protección de
los derechos al consumidor o usuario.
Lozano, María Clara, “Prácticas
comerciales restrictivas de la competencia transfronterizas: hacia una solución
internacional”., Revista en CEDEC II, colección Seminarios, nº 8, Fundación
Cultural Javeriana de Artes Gráficas - JAVEGRAF, Bogotá,2002, p. 130
Nieto, A. (2005). Derecho administrativo
sancionador. Madrid: Tecnos.
Prieto Kessler, Eduardo. “La política de
defensa de la competencia en la unión europea”. Revistas Ice. 2005, P.10
PelliséCapell, Jaime. Explotación abusiva
de una posición dominante. Barcelona. McGraw-Hill Interamericana. Año 2002. P.
494 y 495
Real Academia Española. Diccionario de la
lengua española. Madrid: 19 ed. Espasa-Calpe, 1970.
Rengifo García, ERNESTO. Del abuso del
derecho al abuso de la posición dominante. Editorial Universidad Externado de
Colombia. Segunda edición, 2004, P. 378.
Sapuca Flores, Richard José. “Posición de
dominio”. Revista Judicial del Trabajador Electrónico. Consulta realizada el 2
de julio de 2010 en:
http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio
Sentencia del Tribunal Constitucional
chileno de 26 de junio de 2008, Rol N° 976, considerando 26°.
Sentencia T425-1992 del Tribunal
Constitucional colombiano.
Sentencia C525-95 del Tribunal
Constitucional colombiano.
Sentencia No. TC-0049-13 Tribunal
Constitucional dominicano.
Sentencia No.TC -0589-18 Tribunal
Constitucional dominicano.
Sentencia No. T 505-92 del 28 de agosto
del 1992 del Tribunal Constitucional colombiano.
Sentencia No. C-398-95 del 7 de septiembre
del 1995 del Tribunal Constitucional colombiano.
UnitedBrands Co. Y
UnitedBrands Continental BV contra la Comisión, 27/76 (Tribunal Europeo de Justicia
14 de febrero de 1978).
* Licenciado
en derecho por la Universidad Abierta Para Adultos (UAPA), Magíster en Derecho
Penal y Procesal Penal Contemporáneo por la Universidad Abierta Para Adultos
(UAPA).
[1] Este ensayo fue escrito
con el objeto de participar en el primer concurso realizado por Procompetencia,
en el año 2019, denominado Tantas Vueltas no es competencia.
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